أهلية الجهات العامة للشراء في المناقصات العامة (مركزية القرار الإداري) -دراسة مقارنة بين القانونين الكويتي والسعودي-
The Public Entities Eligibility to Purchase by Public Tenders (The Centralization of Administrative Decision) -A Comparative Study between Kuwaiti and Saudi Laws-
أ. هشام عماد العبيدان (كلية القانون الكويتية العالمية KILAW )
Hesham Emad Al-Obaidan (The Kuwait International College of Law / KILAW).
مقال منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة العدد 55 الصفجة 73.
Abstract
The topic of the research is about the level of eligibility of public authorities to implement procurement procedures, and how the extent of this eligibility affects the activity of the contracting companies sector that Kuwait needs to implement development plans until it reaches the New-Kuwait-Vision 2035.
At a time when these public entities seek to provide their needs of goods and services, their decentralization will have many central constraints because of the centralization of administrative decision to purchase; Which makes its eligibility a subject of consideration and discussion, which has negative effects on the contracting sector.
The Kuwaiti legislature organized this issue in the Public Tenders Law No. 49/2016 in a central manner, while the experience of the systems in the Kingdom of Saudi Arabia was more keen to move towards decentralization, and this was evident in the Public Procurement and Competition Law for the year 1440 AH / 2019 AD.
At the end of the research, we came to the conclusion that imposing centralization restrictions on public procurement does not guarantee the protection of public money as much as it leads to obstruction of government work, in addition to harming the contracting company’s sector. This prompted us to propose substantive amendments to the Kuwaiti Public Tenders Law.
Keywords: Public Tenders, Public Agencies, Government Agencies, Contracting Companies, Centralization, Central Agency for Public Tenders, Decentralization.
المُلخَّص:
ففي الوقت الذي تسعى فيه هذه الجهات العامة إلى توفير احتياجاتها من البضائع والخدمات، يكون على إرادتها اللامركزية العديد من القيود المركزية بسبب مركزية القرار الإداري بالشراء؛ الأمر الذي يجعل من أهليتها محل نظر ومناقشة، وهو ما يُرخِي بآثارٍ سلبيةٍ على قطاع المقاولات.
نظم المشرع الكويتي هذا الموضوع في قانون المناقصات العامة رقم 49/2016 بطريقةٍ مركزيةٍ، فيما كانت تجربة الأنظمة في المملكة العربية السعودية أكثر حِرصَاً على الانتقال نحو اللامركزية، وقد ظَهَرَ ذلك جلياً في نظام المنافسات والمشتريات العامة لعام 1440 هـ/ 2019 م.
وقد توصَّلنا في نهاية البحث إلى نتيجةٍ مفادها أنَّ فرض قيود المركزية على المشتريات العامة لا يَضمَنُ حماية المال العام بقدر ما يؤدِّي إلى عرقلة العمل الحكومي، إضافةً إلى الإضرار بقطاع شركات المقاولات؛ الأمر الذي دفعنا إلى اقتراح تعديلاتٍ جذريةٍ في قانون المناقصات العامة الكويتي.
الكلمات المفتاحية: المناقصات العامة، الجهات العامة، الجهات الحكومية، شركات المقاولات، المركزية، الجهاز المركزي للمناقصات العامة، اللامركزية.
المقدمة:
تَعتَمِدُ الجهات العامة على السوق في توفير احتياجاتها، والسبب أنَّ الحكومة مهما كانت ذات نشاطٍ واسعٍ، إلاَّ أنَّها تبقى قاصرةً على توفير كلِّ منتجات السوق؛ الأمر الذي يَجعَلُهَا في حاجةٍ جوهريةٍ لشراء البضائع والخدمات.
هذا إلى جانب أنَّ الجهات العامة تَنتَمِي إلى ذممٍ ماليةٍ مُستقلَّةٍ عن بعضها بعضاً فيما بين الوزارات والهيئات؛ الأمر الذي يجعلها تتعامل فيما بينها أيضاً بأسلوب الشراء.
بناءً عليه، لا يوجد مفرٌّ من تنفيذ المشتريات العامة، وهذا يعني ضرورة تنظيمها بشكلٍ يُساعِدُ على تسهيل العمل الحكومي وتوفير مُتطلَّباته من جهةٍ، ويضبط أسلوب المشتريات العامة بغاية حماية المال العام من الهدر من جهةٍ أخرى.
وقد استقرَّ المشرع الكويتي على اعتماد المناقصة العامة كأسلوبٍ لشراء الجهات العامة منذ قانون 37/1964[1]، ثم صَدَرَ قانون المناقصات العامة الأخير رقم 49/2016 فارِضَاً المناقصة العامة كأسلوبٍ أصليٍّ[2]، مع بعض الاستثناءات الضيقة التي تحتاج إلى أذنٍ من جهةٍ مركزيةٍ يحددها القانون[3].
لكن الطابع الغالب على القانون الكويتي كان المركزية الشديدة في تنفيذ المناقصة العامة، ابتداءً من إرشادات وزارة المالية، ثم تنفيذ المناقصة عبر الجهاز المركزي للمناقصات العامة، وأخيراً مصادقة ديوان المحاسبة على ترسية المناقصة؛ فيما يكون للجهة العامة صاحبة الشأن بالشراء مجرَّد التخطيط والاقتراح.
هذه المركزية في اتخاذ القرار تُساهمُ، ليس فقط في عرقلة العمل الحكومي، بل أيضاً في خلق مناخٍ طاردٍ للاستثمار في قطاع المقاولات؛ لأنَّ شركات المقاولات ستُواجِهُ تعقيداتٍ في عملها قد تؤدِّي إلى بطء حركة نشاطِهَا أو حتى إفلاسها.
وفي الكويت، تسعى الدولة إلى تنفيذ خطط التنمية التي تصل إلى رؤية كويت جديدة 2035، هذا السعي يصطدم بنشاط بطيء لشركات المقاولات بشكلٍ لا يواكب الطموحات، وتُعتبر العقبات القانونية والروتينية المركزية من أهمِّ أسباب هذا الواقع.
أمَّا في المملكة العربية السعودية، فقد كان نظام المنافسات والمشتريات العامة القديم لعام 1427 ه/2006م، ينتمي إلى ذات الهوية المركزية في تنفيذ عمليات الشراء، لهذا جاء النظام الجديد لعام 1440ه/2019م مانِحَاً الجهات العامة القدرة على الشراء دون الرجوع إلى أية جهاتٍ مركزيةٍ.
بالتالي، فإنَّ أهلية الجهات العامة للشراء هي رهن بمدى قدرة هذه الجهات على تنفيذ المناقصات دون الرجوع إلى جهاتٍ مركزيةٍ أعلى.
أي أنَّ القيود الحكومية المركزية تُضعِفُ أو حتى تلغي أية أهليةٍ للجهات العامة للشراء، في حين أنَّ صلاحية تنفيذ المناقصة باستقلال تمنح هذه الجهات أهلية الشراء الكاملة، وهو بالضبط ما يحتاجه قطاع شركات المقاولات.
أهداف البحث:
- شرح الصلاحيات الأساسية لتنفيذ المناقصات العامة في القانونين الكويتي والسعودي.
- تحليل القواعد الخاصة بصلاحية الجهة العامة للشراء، وإسقاطها على مستوى أهليَّتها بالنظر إلى المركزية الإدارية في اتِّخاذ القرار.
- توضيح أثر كلٍّ من تلك القواعد على شركات المقاولات التي يكون عملها الأساسي تقديم العطاءات في المناقصات.
- اقتراح تعديلاتٍ جذريةٍ في قانون المناقصات العامة الكويتي بخصوص تطبيق اللامركزية الإدارية خلال تنفيذ المناقصات العامة؛ بغرض منح الجهات العامة أهلية الشراء.
أهمية البحث:
تظهر أهمية البحث بجلاء من النقاط التالية:
- قدرة الجهات العامة على الشراء باستقلال سيَمنحها القدرة على تسيير شؤونها بمرونةٍ أكبر، لأنَّ الشراء اللامركزي سيساهم في زيادة سرعة العمل الحكومي.
- ضبط عمليات الشراء اللامركزية بشكلٍ صارمٍ سيؤدِّي حماية المال العام، وعدم عرقة العمل الحكومي بقيود المركزية في آنٍ واحد.
- زيادة اللامركزية المنضبطة في إجراءات المناقصات العامة تُساهمُ في انتعاش قطاع المقاولات من خلال حسن اختيار قواعد تنظيم المناقصات العامة، ومنح الجهات العامة أهلية الشراء بشكلٍ مرنٍ.
منهج البحث:
- المنهج التحليلي النقدي الاستقرائي الاستنتاجي المقارن؛ بهدف تحليل قواعد قانون المناقصات الكويتي رقم 49/2016 وتقديم نقدٍ بنَّاءٍ له في نقطة أهلية الجهات العامة للشراء، ذلك بالمقارنة مع الأنظمة السعودية ثم استقراء مستوى أهلية الجهات العامة للشراء عن طريق معالجة مجموعة القواعد القانونية التي تحكم إجراءات المناقصة العامة؛ بغرض استنتاج صيغةٍ جديدةٍ مقترحةٍ للقواعد التي قدَّمنا عنها النقد.
إشكالية البحث:
“ما هي الصورة المثالية لصلاحيات الجهات العامة للشراء بما يَمنَحُها الأهلية الكاملة، ويُساهِمُ في دعم شركات المقاولات، ويَحمِي المال العام من الهدر في نفس الوقت؟”
فرضيات البحث
- القرار المركزي لشراء الجهات العام يُقَوِّضُ أهليَّتَهَا بالشراء.
- القرار اللامركزي بالشراء يَزيِدُ من أهلية الجهة العامة.
- القرار المِثَالِي للشراء هو اللامركزي تحت الإشراف وفي ظلِّ المُسَاءَلَة.
مخطَّط البحث:
المبحث الأول: أهلية الشراء الناقصة للجهات العامة (حالة القانون الكويتي)
المطلب الأول: دور الجهات العامة في المناقصات العامة (حدود اللامركزية)
أولاً: التخطيط لعمليات الشراء العامة (الوحدة التنظيمية في الجهة العامة)
ثانياً: الإعداد لعمليات الشراء العامة (لجنة الشراء في الجهة العامة)
المطلب الثاني: صلاحية تنفيذ إجراءات المناقصة العامة (القرار المركزي)
أولاً: الجهة الاستشارية المركزية في المناقصات العامة (إدارة نظم الشراء في وزارة المالية)
ثانياً: الجهات التنفيذية المركزية في المناقصات العامة (الجهاز المركزي للمناقصات العامة وديوان المحاسبة)
المبحث الثاني: أهلية الشراء الكاملة للجهات العامة (حالة الأنظمة السعودية)
المطلب الأول: الحدود التي تُقيِّد الجهات المركزية في تنفيذ المناقصات (نظام المنافسات والمشتريات العامة القديم)
أولاً: السلطات اللامركزية للجهة العامة صاحبة الشأن بالشراء
ثانياً: سلطة القرار المركزي في البت بالمنافسة العامة
المطلب الثاني: تنفيذ إجراءات المناقصة العامة بقرار لامركزي (نظام المنافسات والمشتريات العامة الجديد)
أولاً: معنى رئيس الجهة الحكومية اللامركزية
ثانياً: صلاحية القرار اللامركزي بالشراء
المبحث الأول: أهلية الشراء الناقصة للجهات العامة (حالة القانون الكويتي)
لا تُوجَدُ قاعدةٌ قانونيةٌ صريحةٌ في القانون الكويتي بخصوص أهلية الجهات العامة للشراء؛ لأنَّ قانون المناقصات الكويتي لا يَنتَمِي إلى القانون الخاص ولا يتبنَّى مصطلحاته؛ لكن يمكن استقراء نقصان هذه الأهلية من دور الجهات العامة في عملية الشراء (المطلب الأول)، ثم من الجهة المخوَّلة بتنفيذ إجراءات المناقصة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: دور الجهات العامة في المناقصات العامة (حدود اللامركزية)
يمكن استقراء نقصان أهلية الجهات العامة للشراء من خلال توضيح دورِهَا المُقيَّد في نطاقٍ ضيِّقٍ غيرَ تنفيذيٍّ؛ وهو ما يُوضِّحُ حدود السلطة اللامركزية لتنفيذ عملية الشراء العامة[4].
ينقسم دور الجهات العامة في المناقصات العامة إلى محورَيْن أساسيَّيْن: التخطيط للمناقصة أولاً، والإعداد لها ثانياً.
أولاً: التخطيط لعمليات الشراء العامة (الوحدة التنظيمية في الجهة العامة)
فَرَضَ قانون المناقصات[5] الكويتي القديم رقم 37/1964 على الجهة العامة ذات الشأن التي تَرغَبُ بالشراء أن تَقُومَ بوضع المواصفات للبضائع أو الخدمات المطلوبة، بالإضافة إلى التعليمات والإجراءات اللازمة لتنفيذ عملية الشراء[6].
وبعد صُدورِ قانون المناقصات العامة رقم 49/2016، فقد أكَّد المشرع على دور الجهات العامة في عملية الشراء، لكنَّه في نفس الوقت حَصَرَ هذا الدور في عمليةٍ تحضيريةٍ مبدئيةٍ، وهي التخطيط[7]، وهذه العملية تخضع -بالطبع- لمبدأ وجوب القيام على سببٍ صحيحٍ ولغاية تحقيق المصلحة العامة كما تؤكِّد محكمة التمييز[8].
وبغرض القيام بعمل التخطيط بشكلٍ مُتخصِّصٍ، فقد فَرَضَ المشرع على كلِّ جهةٍ عامةٍ تَطلُبُ الشراء، أن يَكُونَ لديها وحدةٌ خاصَّةٌ بعمليات التخطيط، تُسمَّى: “الوحدة التنظيمية”[9].
وقد أوكل المشرع إلى هذه الوحدة مهام التخطيط لعمليات الشراء التي تَطلُبُهَا الجهة العامة، والإعداد لتلك العمليات، وقد سَمَحَ القانون لهذه الوحدة -استثناءً عن الأصل العام- تنفيذ المناقصات، لكن مع مراعاة السلطات المركزية التي يجب أن تمنح الإذن بذلك.
وبعد تحليل موقف المشرع الكويتي في القانون 37/1964 والقانون 49/2016؛ نَجِدُ أنَّ قواعد كِلَا القانونَيْن الكويتيَّيْن القديم والجديد، قد فَرَضَت على الجهة العامة ذات الشأن مهمَّة التخطيط لعملية الشراء، والفرق الوحيد بين القانونَيْن هو في الحقيقة فرقٌ شكليٌّ يتمثَّل في زيادة درجة التخصُّص الإداري، عبر إنشاء وحدةٍ تنظيميةٍ خاصَّةٍ بالتخطيط[10].
وفي الواقع، يُساعِدُ تخطيط الجهة العامة في تَسهيلِ مهام شركات المقاولات؛ لأنَّ هذه الجهات تُعتَبَرُ مُتخصِّصةً في مجال عَمَلِهَا ويمكن لها أن تَعرِفَ إمكانيات شركات المقاولات الوطنية أو الأجنبية[11]، وتَحمِي المنافسة في هذا المجال[12]، ثم تقوم بتصميم المناقصة بشكلٍ يَخدِمُ المصلحة العامة وفق ما هو متوفُّرٌ في السوق.
لكن سلطة الجهة العامة ذات الشأن في مجال التخطيط تَبقَى سلطةً لامركزيةً تحضيريةً تماماً مثل سلطة قرار التعاقد[13]، لا تتدخَّل في تنفيذ المناقصات العامة إلاَّ بإذن السلطة المركزية.
ثانياً: الإعداد لعمليات الشراء العامة (لجنة الشراء في الجهة العامة)
أكَّد قانون المناقصات القديم رقم 37/1964 على مهمَّة الجهات العامة ذات الشأن بعملية الشراء؛ بوضع الرسوم والجداول والتفاصيل المطلوبة في المناقصة والعقد الخاصِّ بها، وجزاءات مخالفة هذا العقد[14].
وتطويراً لهذه القاعدة، فقد أنشأ القانون الجديد رقم 49/2016 لجنةً خاصَّةً في الجهة العامة ذات الشأن، تحت مُسمَّى: “لجنة الشراء”[15].
ومن أهمِّ المهام التي أوكلها المشرع إلى هذه اللجنة، ما يلي:
- إعداد الدعوات والإعلانات المُقتَرَحَة للمناقصة[16].
- دراسة وتقييم العطاءات[17] والعروض بغرض تقديم التوصيات بشأنها[18].
- اقتراح وثائق العقود[19].
- طرح المناقصات استثناءً، وتلقي العطاءات، والبتِّ فيها، وترسية المناقصات[20]، كلُّ ذلك –طبعاً- بعد أخذ إذن الجهة المركزية.
وبعد تحليل موقف القانونين 37/1964 و49/2016، وجدنا أنَّ كِلَا القانونية يَعتَبِرَانِ الجهة العامة جهةَ اقتراحٍ لامركزيةٍ، رغم أنَّها هي الجهة صاحبة الشأن بالشراء.
فعلى الرغم من أنَّ لجنة الشراء في الجهة العامة هي الأقرب في الواقع من بيئة شركات المقاولات، وهي الأكثر قدرةً على تقدير الموقف، إلاَّ أنَّها تبقى جهةً ناقصةَ الأهليةِ بنظر المشرع الكويتي.
بدليل أنَّ المشرع قد أصرَّ على الهوية التحضيرية للجهة العامة كجهةٍ لامركزيةٍ، دون مَنحِهَا أية صلاحيةٍ مباشرةٍ لتنفيذ عملية الشراء، إلاَّ على سبيل الاستثناء.
وهكذا، يَظهَرُ بشكلٍ حاسمٍ أنَّ أهلية الجهة العامة ذات الشأن بالشراء هي أهليةٌ ناقصةٌ، تَنحَصِر في تنفيذ إجراءات المناقصة بعد إذن السلطات المركزية أو في حالات استثنائيةٍ ضيقةٍ فقط.
ولا يُغَيِّرُ من الأمر شيئاً أنَّ الجهة العامة صاحبة الشأن هي مَن تقوم بتوقيع العقد مع المناقِص الفائز بعد انتهاء إجراءات المناقصة[21]، والسبب هو أنَّ هذا التوقيع هو إبرامٌ شكليٌّ للعقد بعد تنفيذ الجهة المركزية للمناقصة.
وهنا نتساءل:
إذا كانت الجهة العامة ذات الشأن بالشراء غير ذات أهليةٍ لتنفيذ عملية الشراء، فمَن هي الجهات المختصة بذلك؟ من هي تلك الجهات المركزية؟
المطلب الثاني: صلاحية تنفيذ إجراءات المناقصة العامة (القرار المركزي)
لا تَنحَصِرُ الجهات المركزية التي تَقُومُ على تنفيذ إجراءات المناقصات في جهةٍ واحدةٍ، بل تتنوَّع مع مراحل هذا التنفيذ.
ولهذا، تنقسم الجهات المركزية الموكلة بموجب القانون لتنفيذ إجراءات المناقصة العامة إلى جهةٍ استشاريةٍ أولاً، وجهاتٍ تنفيذيةٍ ثانياً[22].
أولاً: الجهة الاستشارية المركزية في المناقصات العامة (إدارة نظم الشراء في وزارة المالية)
تُعتَبَرُ المناقصات العامة من أكثر عمليات الشراء تعقيداً؛ لأنَّها تحتوي على عناصرٍ ماليةٍ وقانونيةٍ يجب التنسيق فيما بينها[23]، حيث إنَّ الشراء يجب أن يكون ضرورياً ومُنضَبِطَاً في أفضلِ مواصفاتٍ وأقلِّ سعرٍ.
لهذا، يجب –قبل حتى البدء حتى بتحضير المناقصات- أن يكون هناك جهةٌ استرشاديةٌ تقوم بدور التوجيه المُتخصِّص في مرحلة ما قبل المناقصة العامة.
وفي قانون المناقصات القديم 37/1964 كانت لجنة المناقصات المركزية تَحتَوِي على عضوٍ من وزارة المالية والصناعة[24]، بغرض الحصول على رأيٍ مُتخصِّصٍ، كما أنَّ تصنيف المقاولين كان يأخذ برأي عضوٍ من ذات الوزارة[25].
لكن المشرع وجد أنَّ عضوية وزارة المالية في اللجنة المركزية لا تكفي، لذا ارتأى أن تكون هناك مرحلةٌ سابقةٌ على مرحلة التخطيط والإعداد، وهي مرحلة وضع السياسات العامة، وقد أوكل القانون هذه المهمة إلى إدارةٍ مركزيةٍ جديدةٍ أسمَاهَا: “إدارة نظم الشراء بوزارة المالية”[26].
تختصُّ هذه الإدارة بشكلٍ أساسيٍّ بوضع السياسات العامة التي يجب تطبيقها على إجراءات تنفيذ المناقصات العامة جميعها، ولهذا تُعتَبَرُ هذه الإدارة ذات طبيعةٍ مركزيةٍ.
ومن مهام هذه اللجنة -التي تَظهَرُ طبيعتها المركزية أيضاً- ما يلي:
- إعداد النُّظم الخاصة بشراء الجهات العامة كافَّةً[27]، الأمر الذي يُقيِّدُ الجهات العامة اللامركزية لدى قيامها بالإعداد والتخطيط.
- إبداء الرأي بنماذج المناقصات وصياغة العقود النموذجية[28]، وهذا يُمثِّل مراجعةً لعمل الجهات العامة اللامركزية.
- جمع المعلومات بخصوص الشراء العام[29]، وهذا يَعنِي الرقابة على تطبيق إجراءات المناقصات العامة.
- متابعة تطبيق قانون المناقصات العامة[30]، وهو ما يَضَعُ الجميع تحت رقابة إدارة نظم الشراء المالية هذه.
- تطوير عمليات الشراء العام باستخدام التكنولوجيا[31].
- إعداد برامج التدريب لطوير الكوادر[32].
بناءً عليه، فإنَّ المشرع في القانون الجديد قد أنشأ إدارةً ماليةً تزيد من تركز العمل الحكومي خلال مرحلة الإعداد للمناقصة العامة، وبعد أن يتمَّ البدء بتنفيذها.
رغم أنَّ إدارة نظم الشراء في وزارة المالية تُعتَبَرُ جهة حكومية ذات خلفية مالية وليس استثمارية، لهذا فإنَّ كل ما يُهمُّها هو ترشيد الإنفاق العام، وهكذا قد تُعَانِي شركات المقاولات في الكثير من الأحيان من ضعف الثقافة الاستثمارية الحكومية، التي تنعكس على ما يُسيمِّه بعض الفقه: “اللغة التعاقدية” في المقاولات مع الجهات الحكومية[33].
وهذا ما يجعل الشركات تحت خطر ضعف الأرباح أو تعديل العقد[34] أو حتى إنهائه[35]؛ الأمر الذي يَزِيدُ من منازعات المقاولات[36].
أمَّا تنفيذ إجراءات المناقصة، فهي تَرجِعُ للجهة العامة المركزية الأكثر نفوذاً وفق الصلاحيات الممنوحة من المشرع كما سنرى.
ثانياً: الجهات التنفيذية المركزية في المناقصات العامة (الجهاز المركزي للمناقصات العامة وديوان المحاسبة)
كان المشرع الكويتي صَرِيحَاً في تبنِّيه للنهج المركزي بخصوص تنفيذ إجراءات المناقصة العامة؛ حيث جاء في قانون 37/1964 نصٌّ صريحٌ بتشكيل لجنة المناقصات المركزية المُلحَقَةِ بمجلس الوزراء، ومَنحِهَا صلاحية تلقِّي العطاءات الخاصَّة بجميع المناقصات العامة والبتِّ فيها وترسيتها على أصلح عطاءٍ[37]، وقد أكَّدت على ذلك محكمة التمييز[38].
وقد كان يُتَوَقَّعُ أن يُخفِّف المشرع الكويتي من هذا النهج المركزي، إلاَّ أنَّ جميع الصلاحيات اللامركزية التي منحها في القانون الجديد للجهات العامة ذات الشأن كانت على سبيل الاستثناء وبعد إذن الجهة المركزية الأساسية، وهي: “الجهاز المركزي للمناقصات العامة”.
هذا الجهاز هو جهةٌ مركزيةٌ عامَّةٌ مَنَحَهَا قانون 49/2016 الشخصية الاعتبارية بميزانيةٍ مُلحَقَةٍ بمجلس الوزراء، على أن يكون من مَهَامِهَا[39]:
- طرح المناقصات العامة، وهي صلاحيةٌ جديدةٌ قد زادت من تركُّز الصلاحيات حتى عن القانون القديم.
- تلقِّي العطاءات، وهي صلاحيةٌ ملحقةٌ بطرح المناقصة.
- البتُّ في العطاءات بشكلٍ أوليٍّ.
- ترسية المناقصة على المناقِص الفائز.
- إلغاء المناقصة في حال وجود مخالفاتٍ.
- تمديد العقود الإدارية، وغيرها من المهام.
وهذا يَعنِي أنَّ المشرع قد قيَّد سلطة الجهة العامة اللامركزية من خلال:
- استبقاء مبدأ “آلية المناقصة”: حيث تكون فيه السلطة الإدارية اللامركزية مُقيَّدةً في ترسية المناقصة؛ فلا يجوز استبعاد العطاءات إلاَّ لسببٍ مشروعٍ كما أكَّدت محكمة التمييز[40].
- العزل شبه التامِّ للجهات العامة اللامركزية صاحبة الشأن في عملية الشراء؛ الأمر الذي يوضِّح تماماً نقصان أهليَّتها للشراء وحصر هذه الأهلية بعد أخذ إذن الجهاز المركزي أو في حالاتٍ استثنائيةٍ.
وقد أضاف القانون الجديد 49/2016 على هذه الصورة شديدة المركزية أمراً آخراً، هو ضرورة موافقة ديوان المحاسبة على ترسية المناقصة[41] تحت طائلة عدم انعقاد العقد حتى وإن تمَّت الترسية الأولية كما أكَّدت محكمة التمييز[42]، حيث إنَّ الترسية وتوقيع العقد مع المناقِص الفائز لا يَعنِي إتمام العقد[43].
بهذه الطريقة لا تكون الجهات العامَّة هي فقط رهنٌ بحُسن تقدير القرار الحكومي، بل أيضاً شركات المقاولات التي قد تُعانِي من ممارساتٍ حكوميةٍ روتينيةٍ بطيئةٍ، خاصَّةً أنَّ هذه الشركات ستتعامل جمِيعُهَا مع جهةٍ مركزيةٍ واحدةٍ لدى تنفيذ إجراءات المناقصات، وهي الجهاز المركزي، هذا بالإضافة إلى المصاعِب العملية التي شكَّلتها الجوائح الصحية مؤخَّراً[44].
كلُّ هذه القواعد تؤكِّد على نقصان أهلية الجهات العامة للشراء، بدليل وجود جهاتٍ مركزيةٍ وصيةٍ عليها، رغم أنَّ هذه القواعد تُعرقِلُ العمل الحكومي، وقد تَزِيدُ من هدر الأموال بَدَلَ حمايَتِهَا، والسبب هو أنَّ وجودَ أيَّ مصالحٍ مُتَعَارِضَةٍ أو فسادٍ في الجهات المركزية سيَعنِي هدر المال العام في جميع المناقصات الحكومية.
فما هو موقف الأنظمة السعودية المتلاحقة؟
المبحث الثاني: أهلية الشراء الكاملة للجهات العامة (حالة الأنظمة السعودية)
حتى نُحلِّل ونُقيِّمَ التجربة السعودية مع تنظيم مسألة أهلية الجهات العامة للشراء، علينا بدراسة التطوُّر التنظيمي في المملكة، ابتداءً من نظام المنافسات والمشتريات العامة لعام 1427ه/2006م الذي كان يَضَعُ حدوداً على السلطات اللامركزية للجهات العامة (المطلب الأول)، ثم نظام المنافسات والمشتريات العامة لعام 1440ه-2019م الذي قد مَنَحَ هذه الجهات أهلية الشراء الكاملة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: الحدود التي تُقيِّدُ الجهات المركزية في تنفيذ المناقصات (نظام المنافسات والمشتريات العامة القديم 1427ه/2006م)
ينقَسِمُ موقف نظام المنافسات والمشتريات العامة القديم إلى محورَيْن أساسيَّيْن: السلطات اللامركزية للجهة العامة صاحبة الشأن أولاً، وسلطة القرار المركزي ثانياً.
أولاً: السلطات اللامركزية للجهة العامة صاحبة الشأن بالشراء
استقرَّ نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي القديم على أسلوب المنافسة العامة، وهو ذات أسلوب المناقصة العامة لكن مع تغيير في المُسمَّى.
حيث جاء في النظام القديم ما يلي:
“تُطرَحُ جميع الأعمال والمشتريات الحكومية في منافسة عامة عدا ما يستثنى من المنافسة بموجب أحكام هذا النظام”[45].
والنقطة الهامَّة في تحديد مقدار سلطات الجهة العامة صاحبة الشأن في الشراء تَكمُنُ في أنَّ هذه الجهة هي التي تقوم بتنفيذ إجراءات المنافسات العامة.
وفي هذه النقطة نَرَى أنَّ نظام المنافسات والمشتريات السعودي القديم أكثر لامركزيةً من القانون الكويتي الجديد، الذي سَحَب من الجهة العامة صلاحية تنفيذ المناقصات وأوكلها إلى الجهاز المركزي للمناقصات العامة كما مرَّ معنا في المبحث الأول.
أكثر من ذلك، فإنَّ النظام السعودي القديم جاء بقاعدة لامركزيةٍ أخرى، كالتالي:
“يجب على الجهة الحكومية البت في العروض واعتماد الترسية…”[46].
بناءً عليه، فإنَّ الجهة العامة اللامركزية هي التي تطلب الشراء وتعرض المنافسة على الجمهور، ثم تبتُّ بالعروض، وحتى أنَّ لها أن تَصِلَ إلى مرحلة الترسية[47].
كلُّ هذه المراحل تَجرِي من سلطةٍ عامةٍ لامركزيةٍ دون تدخُّلٍ مباشرٍ من أية سلطةٍ مركزيةٍ عليها في النظام السعودي القديم، الأمر الذي يُوضِّح الاختلاف الجوهري بين القانون الكويتي الجديد الذي حَرَمَ الجهة العامة من أية صلاحياتٍ مُشابِهَةٍ.
تُرخِي الرؤية المرنة للنظام السعودي بآثارٍ إيجابيةٍ على قطاع المقاولات، لأنَّ الشركات تتعامل مع الجهة العامة ذاتها التي ستقوم بالشراء، وهكذا كان النظام القديم حَرِيصَاً على أنَّ مَن يقوم بالتخطيط والتنفيذ الأولي للمناقصة هو الجهة العامة التي تُعتَبَرُ أدرى باحتِيَاجَاتِهَا، فيُصبحُ التعامل مع شركة المقاولات أكثر مرونةً وتخصُّصاً، ويكون بمقدور الجهة العامة اختيار العطاء الأكثر فائدةٍ لها[48].
ثانياً: سلطة القرار المركزي في البت بالمنافسة العامة
لم يمنحْ النظام السعودي القديم الجهات العامة صاحبة الشأن بالشراء أهليةً كاملةً للشراء، وذلك بناءً على القاعدة التالية:
“تكون صلاحية البت في المنافسة وتنفيذ الأعمال للوزير…”[49].
وهذا يعني أنَّ القرار الحاسم في البتِّ بالمناقصة ليس للجهة اللامركزية، بل لوزير المالية؛ وهذا ما يَجعَلُ أهلية الشراء لدى الجهات العامة أهليةً ناقصةً.
ففي حال عدم بتِّ الوزير بالترسية الأولية التي قامت بها الجهة العامة، فإنَّ صلاحياتها اللامركزية تكون غير ذات جدوى.
أي أنَّ العمل التنظيمي الذي جاء في نظام المنافسات العامة السعودي القديم، كان يَستَهدِفُ تطبيق اللامركزية خلال مراحل تنفيذ المشتريات العامة، لكنَّه توقَّف عند نقطة القرار النهائي الحاسم في البتِّ بالمناقصة، حيث ذهب هذا القرار إلى أعلى جهةٍ مركزيةٍ، وهي وزير المالية.
هذه الرؤية كانت تَنتَقِصُ من أهلية الجهة العامة للشراء، وتَذهَبُ بالامتيازات التي تريدها شركات المقاولات من التعامل مباشرةً مع الجهة العامة التي تتعاقَد معها.
لذا، فقد وجد المُنظِّم السعودي ضرورة تطوير نظام المنافسات والمشتريات العامة كما سنرى.
المطلب الثاني: تنفيذ إجراءات المناقصة العامة بقرار لامركزي (نظام المنافسات والمشتريات العامة الجديد 1440ه/2019م)
حتى نَصِلَ إلى رؤيةٍ عميقةٍ في نظام المنافسات الجديد، علينا تحديد معنى رئيس الجهة الحكومية أولاً، ثم صلاحية القرار اللامركزي ثانياً.
أولاً: معنى رئيس الجهة الحكومية اللامركزية
اعتَمَدَ نظام المنافسات الحكومية الجديد على شخصيةٍ لامركزيةٍ هي رئيس الجهة الحكومية، وقد جاء تعريفها في النظام كالتالي:
“الوزير أو الرئيس أو المحافظ أو المسؤول الأول في الجهة الحكومية”[50].
فإذاً رئيس الجهة الحكومية قد يكون رئيساً لجهة مركزية أو لامركزية؛ لكن كيف يَخدِمُ هذا المصطلح الذي يَحتَمِلُ نقيضَيْن خطَّة الانتقال نحو اللامركزية في قرار الشراء؟
كيف يَمنَحُ هذا المصطلح أهلية الشراء للجهة العامة؟
ببساطةٍ، فإنَّ رئيس الجهة الحكومية قد يكون هو رئيس الجهة الحكومية اللامركزية طالبة الشراء؛ كالجامعة، أو المؤسَّسة، أو الشركات الصغيرة والمتوسطة[51]، غيرها.
بناءً عليه، فقد ساوى نظام المنافسات الجديد بين رئيس الجهة المركزية الذي يَطلُبُ الشراء لمصلحة جِهَتِهِ مباشرةً وبين رئيس الجهة اللامركزية الذي يطلب كذلك الشراء لمصلحة جِهَتِهِ مباشرةً.
فيما تَحكُمُ قواعد الترسية والبتُّ النهائي بالمنافسات على مستوى أهلية الجهات العامة اللامركزية للشراء.
ثانياً: صلاحية القرار اللامركزي بالشراء
استقرَّ نظام المنافسات السعودي الجديد على أسلوب المنافسات العامة لتنفيذ جميع مشتريات الجهات العامة كقاعدةٍ أساسيةٍ[52].
وقد جاء في نظام المنافسات الجديد قاعدةٌ تُنظِّم المسائل التحضيرية للمنافسات العامة، كالتالي:
“على الجهة الحكومية التخطيط المُسبَق لأعمالها ومشترياتها والتنسيق مع الوزارة في توفير الاعتمادات المالية لها…” [53].
فإذاً، تكون صلاحية التخطيط للجهة العامة صاحبة الشأن بالشراء، لا يُقيِّدُهَا بذلك سوى ضرورة التنسيق مع وزارة المالية لتوفير الاعتمادات.
والتنسيق هنا لا يعني أنَّ للوزارة فَرْضَ رأيِهَا على الجهة العامة، بل وَضْعَ الإمكانيات المتوفِّرة لتنفيذ رؤية هذه الجهة.
وبعدها، تقوم الجهات العامة بطَرْحِ منافساتها العامة عبر بوَّابةٍ إلكترونيةٍ[54]، وفي ذلك جاءت القاعدة التالية:
“تُحدِّد الجهة الحكومية في وثائق المنافسة معايير تقييم ومقارنة وقبول العروض”[55]؛ وهذا يَعنِي أنَّ الجهة العامة هي التي تُقرِّر وثائق المنافسة[56]، ولا تَقتَرِحُ ذلك فقط وفق القانون الكويتي الجديد كما مرَّ معنا.
ثم تقوم الجهة الحكومية بفتح العروض المُقدَّمة أو تفويض لجنةٍ أو أكثر لهذه المهمَّة[57]، وكذلك الأمر بخصوص فحص العروض[58]، وأخيراً تُعلِنُ الجهة الحكومية شخصياً نتائج المناقصة[59].
أمَّا القاعدة الجوهرية الحاسِمَة في منح الجهة العامة أهلية الشراء، فقد جاءت كما يلي:
“تكون صلاحية البت في المنافسات لتنفيذ الأعمال وتأمين المشتريات والتكليف بالأعمال الإضافية لرئيس الجهة الحكومية”[60].
وهكذا، لم يَترُكْ النظام الجديد أيَّ مجالٍ للغموض أو النقاش، حيث مَنَحَ الجهة العامة اللامركزية –مُمثلةً برئيسها- سلطة اتِّخاذ القرار بالشراء بشكلٍ مستقلٍّ عن أية سلطةٍ مركزيةٍ[61]؛ وهو الأمر الذي يُعالِج الكثير من الإشكاليات التي تنشأ من الممارسة الواقعية للمشتريات العامة[62].
وبهذه الطريقة، لم يعدْ أمام شركات المقاولات أية عراقيلٍ مركزيةٍ أمام قرارات الجهات الحكومية، وهو ما يَخلُقُ البيئة الاستثمارية المثالية لقطاع المقاولات في التعامل مع الجهات الحكومية مباشرةً[63]، والإسراع بتنفيذ مُخطَّطات التنمية.
لكن يجب أن تترافَقُ كلُّ تلك الظواهر اللامركزية طبعاً مع رفع مستوى المعايير المهنية والأخلاقية لدى موظَّفي الجهات العامة[64]، ويمكن ذلك عبر تطبيق برنامج الحوكمة الرشيدة، ودمج المشتريات العامة بالحكومة الإلكترونية لتنفيذ التعاقدات بشكل إلكتروني[65].
الخاتمة:
مع نهاية البحث، فقد ظَهَرَ لنا أنَّ القانون الإداري الذي يَضَعُ نُصْبَ عيَنَيْهِ المصلحة العامة بشكلٍ مُبالغٍ فيه، لا يَضَرُّ فقط بالمصلحة العامة، بل أيضاً المصلحة الخاصة في نفس الوقت.
فإذا نظرنا إلى قانون المناقصات الكويتي، فإنَّ حرمان الجهات العامة من أهلية الشراء عبر المناقصات العامة، سيجعل العمل الحكومي بطيئاً من جهةٍ، وسيؤدِّي إلى عدم رغبة شركات المقاولات بدخول السوق وضعف بنية هذا القطاع من جهةٍ أخرى.
أي أنَّ القواعد الإدارية الصارمة المبالَغ فيها التي تُنَظِّم المناقصات، تؤدِّي إلى فشل العمل الحكومي المُرتَبِط بالمصلحة العامة، وخسارة قطاع المقاولات المُرتَبِطِ بالاستثمار الخاص.
أكثر من ذلك، هو أنَّ هذه الصرامة لا تَضمَنُ حماية المال العام، لأنَّ المركزية الشديدة باتِّخاذ القرار قد يتمُّ اختراقُهَا؛ وهكذا يمكن أن تَنشَأُ ممارساتٍ مثل تعارض المصالح أو الفساد في الجهات المركزية التي تتَّخذ القرار لدى تنفيذ إجراءات المناقصات العامة في جميع جهات الدولة.
النتائج
- كلَّما زادت مركزية القرار الإداري بالشراء تَقِلُّ أهلية الجهة العامة، والعكس صحيح.
- يتمُّ تنفيذ المشتريات العامة عبر أسلوب المناقصات كقاعدةٍ عامةٍ في القانون الكويتي.
- استمرَّ المشرع الكويتي على نهج المركزية الإدارية الشديدة لدى تنفيذ إجراءات المناقصة العامة.
- لا يُساهِمُ النهج المركزي في تنشيط عمل شركات المقاولات، بل يَجعَلُ من هذا القطاع الاستثماري شبه مُعطَّلٍ.
- يَقتَصِرُ دور الجهات اللامركزية صاحبة الشأن بالشراء في التخطيط والاقتراح للمناقصة.
- تتشكَّل الصلاحيات الإدارية المركزية وفق القانون الكويتي الجديد في يَدِ كلِّ مِن:
- إدارة نظم الشراء في وزارة المالية كجهةٍ استرشاديةٍ ورقابية مركزيةٍ، ثم
- الجهاز المركزي للمناقصات العامة بغرض تنفيذ المناقصة بشكل مركزي، ثم
- ديوان المحاسبة بغرض المصادقة النهاية المركزية على ترسية المناقصة على المناقص الفائز.
- يَظهَرُ من صرامة القواعد المركزية في القانون الكويتي أنَّ الجهات العامة لا تَحظَى بأهلية شراءٍ كاملةٍ.
- مَنَحَ نظام المنافسات السعودي القديم للجهة العامة صاحبة الشأن صلاحيات لامركزية في الإعلان والترسية الأولية للمنافسة، لكنَّه منح الصلاحية الحاسمة في البتِّ بالمناقصة للوزير وهو سلطة مركزية، الأمر الذي أنقص من أهلية الجهة العامة للشراء في النظام القديم.
- مَنَحَ نظام المنافسات العامة الجديد أهلية الشراء الكاملة للجهات العامة؛ الأمر الذي يُساهِمُ في تنمية قطاع المقاولات، والإسراع بتنفيذ مُخطَّطات التنمية.
- القرار اللامركزي المُنضَبِط هو القرار الإداري المِثَالِي لشراء الجهات، ذلك بِمَا يَكفَلُ الرقابة ويَضمَنُ المحاسبة.
التوصيات:
نقترح ما يلي بخصوص قانون المناقصات العامة الكويتي:
- إلغاء الجهاز المركزي للمناقصات العامة.
- منح الجهات العامة صاحبة الشأن كافَّة صلاحيات الجهاز المركزي تحت رقابة إدارة نظم الشراء في وزارة المالية.
- منح ديوان المحاسبة صلاحية مراجعة إجراءات المناقصة، وليس المصادقة على الترسية.
قائمة المراجع
أولاً: المراجع باللغة العربية
– جفال، زياد محمد سلامة، الجزاءات الضاغطة والآثار المترتبة عليها في نظام عقود الإدارة الإماراتي: دراسة مقارنة بقانون المناقصات والمزايدات المصري، مجلة الحقوق – جامعة الكويت، المجلد 42، العدد 1، مارس 2018.
– الحمدي، حلمي مجيد محمد، المناقصة العامة أحد أساليب التعاقد الإداري، مجلة العدالة، وزارة العدل الإماراتية، المجلد 14، العدد 51، عام 1987.
– الرحو، محمد سعيد، التعاقد عن طريق المناقصات: دراسة تحليلية مقارنة، الملتقى العربي الثالث: الاتجاهات الحديثة لإدارة المشتريات والمخازن، المنظمة العربية للتنمية الإدارية، مصر، عام 2004.
– الرشيدي، عبد الله:
- حماية المنافسة في المناقصات العامة بدولة الكويت، مجلة الحقوق – جامعة الكويت، المجلد 43، العدد 1، مارس 2019.
- الرشيدي، عبد الله، شروط مقدم العطاء في المناقصات العامة طبقا للقانون رقم 49 لسنة 2016 في دولة الكويت، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، مصر، العدد 69، أغسطس 2019.
– رقيب، الحسن، الأصل التجاري والمقاولات العمومية: مقاربة أولية من خلال الكتاب الثاني من مدونة التجارة، المجلة المغربية للتدقيق والتنمية، المغرب، العدد 46، عام 2018.
– زناقي، سليماني، إشكالية قياس فعالية المقاولة في ظل المنافسة الأجنبية، دراسة واقع المقاولة في التنمية المحلية لولاية عين تموشنت، الجزائر، 2008.
– سمشة، عبد الحليم وبوشلوح، معمر، عقد المقاولة وانحلاله طبقاً لأحكام القانون المدني الجزائري، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر أكاديمي، جامعة محمد بو ضياف – المسيلة – كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، نوقشت عام 2018.
– العطار، فؤاد، وسائل تعاقد الإدارة: نظرية المناقصة والممارسة، مجلة مجلس الدولة المصري، المجلد 5، يناير 1954.
– العماري، زكريا، مفهوم الصعوبات المالية المبررة لإخضاع المقاولة لإجراءات التسوية الودية، مجلة القضاء المدني، المغرب، السنة 1، العدد 2، خريف 2010.
– عوض، فؤاد نصر الله:
- التكيف القانوني لعملية إصدار قرار التفضيل على إرساء مناقص أخر تقدم بسعر أكبر بموجب أحكام قانون المناقصات العامة الكويتي، مجلة دراسات الخليج والجزيرة العربية – جامعة الكويت، المجلد 40، العدد 153، أبريل 2014.
- سلطة الإدارة صاحبة المناقصة في تعديل العقود الإدارية وحق المتعاقد معها في توفير الضمانات المالية له، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، جامعة المنصورة، مصر، العدد 55، أبريل 2014.
– نبيل، الكط، الإشكاليات التي تطرحها المقاولة بين التطبيقات العملية والاختيارات التشريعية، المجلة المغربية للأنظمة القانونية والسياسية، العدد 15، ديسمبر 2018.
ثانياً: المراجع باللغة الإنجليزية
– Andhov, Marta, and Deividas Soloveičik. “The relationship between initial tender and mini-competition: EU and Lithuanian perspectives on framework agreements.” Teisė 121 (2021).
– Bosio, Erica, Simeon Djankov, Edward Glaeser, and Andrei Shleifer. “Public procurement in law and practice.” American Economic Review 112, no. 4 (2022).
– CHAN, Caroline T. W., Mitigation of Construction Disputes through Relational Contracting in Public Projects in Hong Kong, In: Kimberly Hall, Construction Projects, Nova Science Publishers, Inc., New York, 2017.
– COCCOLINI, Federico, et. al., COVID-19 the showdown for mass casualty preparedness and management: The Cassandra Syndrome, World Journal of Emergency Surgery, No. 15, 2020.
– JOBIDON, Gabriel, et. al., Comparison of Quebec’s Project Delivery Methods: Relational Contract Law and Differences in Contractual Language, Laws Journal, Vol. 8, No. 9, 2019.
– Marcarelli, Gabriella, and Andrea Nappi. “Multicriteria approach to select the most economically advantageous tender: The application of AHP in Italian public procurement.” Journal of Public Procurement (2019).
ثالثاً: المراجع باللغة الفرنسية
– Alomar, Mohamad Amin, and Christian de Visscher. “L’e-public procurement: quels facteurs déterminent son acceptation par les PME et par les grandes entreprises en Belgique?.” Revue Internationale des Sciences Administratives 85, no. 2 (2019).
– Deham, Madicken, and Christophe Thiebaut. “La réforme de la législation des marchés publics en 2017: simplification administrative ou complexification?.”. voir:
https://dial.uclouvain.be/downloader/downloader.php?pid=thesis%3A25723&datastream=PDF_01&cover=cover-mem (29-3-2023).
– Feige, Jimmy, Jean-Claude Lopez, and Georges Bidi. “Marchés publics et éducation nationale: vers un modèle de PME de négoce «responsable» contraint?.” Question (s) de management 1 (2018).
– VANDERSTRAETEN, MAXIME. “LE PLANNING DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS.”, CHRONIQUE DES MARCHÉS PUBLICS, 2019 – 2020. Voir:
https://dial.uclouvain.be/pr/boreal/object/boreal%3A237065/datastream/PDF_01/view (29-3-2023).
رابعاً: الأحكام القضائية
1- محكمة التمييز الكويتية
- طعن رقم 37، لسنة 1993، تاريخ 1-2-1994.
- طعن رقم 523، لسنة 1999، تاريخ 26-4-2004.
- طعن رقم 625، لسنة 2013، تاريخ 18-4-2014.
- طعن رقم 240، لسنة 2012، تاريخ 31-12-2014.
- محكمة التمييز الكويتية، طعن رقم 1079، لسنة 2012، جلسة 14-1-2015.
2- القضاء الأمريكي
– AgustaWestland North America, Inc. v. US, United States Court of Appeals, Federal Circuit, January 23, 2018.
– Kisor v. Wilkie, Supreme Court of United States, June 26, 2019.
– Seila Law LLC v. Consumer Fin. Protection Bureau, Supreme Court of United States, June 29, 2020.
[1] المادة 2، قانون المناقصات العامة الكويتي الملغي، رقم 37 لعام 1964.
[2] المادة 14، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49 لعام 2016.
[3] راجع في المناقصة العامة وطرق المشتريات العامة الأخرى، لدى:
الرحو، محمد سعيد، التعاقد عن طريق المناقصات: دراسة تحليلية مقارنة، الملتقى العربي الثالث: الاتجاهات الحديثة لإدارة المشتريات والمخازن، المنظمة العربية للتنمية الإدارية، مصر، عام 2004، الصفحة 48.
[4] وهذه من أهم الإشكاليات التي تُواجِهُ المقاولات العامة، راجع في هذه الإشكاليات، لدى:
نبيل، الكط، الإشكاليات التي تطرحها المقاولة بين التطبيقات العملية والاختيارات التشريعية، المجلة المغربية للأنظمة القانونية والسياسية، العدد 15، ديسمبر 2018، الصفحة 88.
[5] لا تَنحَصِرُ أساليب الشراء العامة بالمناقصات، لكنَّها الأسلوب الأكثر شيوعاً، وقد نظم القانون أساليب أخرى للشراء؛ مثال الشراء المباشر والاتفاقية الإطارية وغيرها، ويمكن تسميتهم جميعاً بأساليب تعاقد الجهات العامة. أنظر في الفقه المصري:
العطار، فؤاد، وسائل تعاقد الإدارة: نظرية المناقصة والممارسة، مجلة مجلس الدولة المصري، المجلد 5، يناير 1954، الصفحة 251.
[6] المادة 14، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 37/1964.
[7] المادة 3-أولاً، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49/2016.
راجع في التخطيط للمشتريات العامة، لدى:
VANDERSTRAETEN, MAXIME. “LE PLANNING DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS.”, CHRONIQUE DES MARCHÉS PUBLICS, 2019 – 2020. Voir: https://dial.uclouvain.be/pr/boreal/object/boreal%3A237065/datastream/PDF_01/view (29-3-2023).
[8] محكمة التمييز الكويتية، طعن رقم 1079، لسنة 2012، جلسة 14-1-2015.
[9] المادة 3-أولاً-2، قانون المناقصات العامة الكويتي رقم 49/2016.
[10] تُسَاهِمُ هذه الوحدة في التخطيط السليم لعملية الشراء، ممَّا يُقلِّلُ من احتمال تأخير المقاول في تنفيذ الشراء، ومن احتمال حدوث منازعةٍ معه أو إيقاع جزاءاتٍ عليه. راجع في الفقه المصري:
جفال، زياد محمد سلامة، الجزاءات الضاغطة والآثار المترتبة عليها في نظام عقود الإدارة الإماراتي: دراسة مقارنة بقانون المناقصات والمزايدات المصري، مجلة الحقوق – جامعة الكويت، المجلد 42، العدد 1، مارس 2018، الصفحة 183.
[11] راجع في المنافسة بين هذَيْن النوعَيْن، لدى:
زناقي، سليماني، إشكالية قياس فعالية المقاولة في ظل المنافسة الأجنبية، دراسة واقع المقاولة في التنمية المحلية لولاية عين تموشنت، الجزائر، 2008، الصفحة 379.
[12] الرشيدي، عبد الله، حماية المنافسة في المناقصات العامة بدولة الكويت، مجلة الحقوق – جامعة الكويت، المجلد 43، العدد 1، مارس 2019، الصفحة 211.
أنظر في تجربة دولة ليتوانيا الأوروبية، لدى:
Andhov, Marta, and Deividas Soloveičik. “The relationship between initial tender and mini-competition: EU and Lithuanian perspectives on framework agreements.” Teisė 121 (2021), page 45.
[13] راجع في الفقه المصري:
الحمدي، حلمي مجيد محمد، المناقصة العامة أحد أساليب التعاقد الإداري، مجلة العدالة، وزارة العدل الإماراتية، المجلد 14، العدد 51، عام 1987، الصفحة 7.
[14] المادة 14، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 37/1964.
[15] المادة 3-ثانياً، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49/2016.
[16] المادة 3-ثانياً-أ، قانون المناقصات العامة الكويتي رقم 49/2016.
[17] وذلك وفق الشروط المطلوبة في مقدم العطاء. أنظر:
الرشيدي، عبد الله، شروط مقدم العطاء في المناقصات العامة طبقا للقانون رقم 49 لسنة 2016 في دولة الكويت، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، مصر، العدد 69، أغسطس 2019، الصفحة 536.
[18] المادة 3-ثانياً-ج، قانون المناقصات العامة الكويتي رقم 49/2016.
[19] المادة 3-ثانياً-د، قانون المناقصات العامة الكويتي رقم 49/2016.
[20] المادة 3-ثانياً-ب، قانون المناقصات العامة الكويتي رقم 49/2016.
[21] المادة 68، قانون المناقصات العامة، رقم 49/2016.
[22] رغم أن هذه المراحل القانونية قد تؤدي إلى تعقيد العمل الإداري بدل إصلاحه. راجع:
Deham, Madicken, and Christophe Thiebaut. “La réforme de la législation des marchés publics en 2017: simplification administrative ou complexification?.”. voir:
https://dial.uclouvain.be/downloader/downloader.php?pid=thesis%3A25723&datastream=PDF_01&cover=cover-mem (29-3-2023).
[23] راجع في الصعوبات المالية، لدى:
العماري، زكريا، مفهوم الصعوبات المالية المبررة لإخضاع المقاولة لإجراءات التسوية الودية، مجلة القضاء المدني، المغرب، السنة 1، العدد 2، خريف 2010، الصفحة 86.
[24] المادة 4-ب، قانون المناقصات العامة الكويتي القديم، رقم 37، لعام 1964.
[25] المادة 7-5، قانون المناقصات العامة الكويتي القديم، رقم 37، لعام 1964.
[26] المادة 9، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[27] المادة 9-أ، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[28] المادة 9-ب، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[29] المادة 9-ج، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[30] نفس المادة.
[31] المادة 9-د، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[32] المادة 9-هــ، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[33] JOBIDON, Gabriel, et. al., Comparison of Quebec’s Project Delivery Methods: Relational Contract Law and Differences in Contractual Language, Laws Journal, Vol. 8, No. 9, 2019, page 28.
[34] عوض، فؤاد نصر الله، سلطة الإدارة صاحبة المناقصة في تعديل العقود الإدارية وحق المتعاقد معها في توفير الضمانات المالية له، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، جامعة المنصورة، مصر، العدد 55، أبريل 2014، الصفحة 376.
[35] للتوسُّع في هذا الموضوع، راجع:
سمشة، عبد الحليم وبوشلوح، معمر، عقد المقاولة وانحلاله طبقاً لأحكام القانون المدني الجزائري، مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماستر أكاديمي، جامعة محمد بو ضياف – المسيلة – كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، نوقشت عام 2018.
[36] أنظر في تجربة هونغ كونغ، لدى:
CHAN, Caroline T. W., Mitigation of Construction Disputes through Relational Contracting in Public Projects in Hong Kong, In: Kimberly Hall, Construction Projects, Nova Science Publishers, Inc., New York, 2017, page 137.
[37] المادة 1، قانون المناقصات العامة الكويتي القديم، رقم 37، لعام 1964.
[38] محكمة التمييز الكويتي، طعن رقم 240، لسنة 2012، تاريخ 31-12-2014.
[39] المادة 4-1، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[40] محكمة التمييز الكويتية، طعن رقم 625، لسنة 2013، تاريخ 18-4-2014.
[41] المادة 63، قانون المناقصات العامة الكويتي، رقم 49، لعام 2016.
[42] محكمة التمييز الكويتية، طعن رقم 37، لسنة 1993، تاريخ 1-2-1994.
[43] محكمة التمييز الكويتية، طعن رقم 523، لسنة 1999، تاريخ 26-4-2004.
[44] زاد من هذه المصاعب أزمة كوفيد-19 مؤخراً، راجع:
COCCOLINI, Federico, et. al., COVID-19 the showdown for mass casualty preparedness and management: The Cassandra Syndrome, World Journal of Emergency Surgery, No. 15, 2020.
حتى أنَّ القضاء الأمريكي أشار إلى أنَّ المناقصات العامة قد تكون جزءاً من البرنامج الطارئ الخاص بالحكومة. راجع:
“… an emergency government program…”. See: Kisor v. Wilkie, Supreme Court of United States, June 26, 2019.
[45] المادة 6، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي القديم لعام 1427هــ/2006م.
[46] المادة 20، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي القديم لعام 1427هــ/2006م.
[47] للمزيد من المعلومات حول الترسية، راجع:
عوض، فؤاد نصر الله، التكيف القانوني لعملية إصدار قرار التفضيل على إرساء مناقص أخر تقدم بسعر اكبر بموجب أحكام قانون المناقصات العامة الكويتي، مجلة دراسات الخليج والجزيرة العربية – جامعة الكويت، المجلد 40، العدد 153، أبريل 2014، الصفحة 19.
[48] أنظر في تجربة دولة إيطاليا الأوروبية، لدى:
Marcarelli, Gabriella, and Andrea Nappi. “Multicriteria approach to select the most economically advantageous tender: The application of AHP in Italian public procurement.” Journal of Public Procurement (2019).
[49] المادة 26، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي القديم لعام 1427هــ/2006م.
[50] المادة 1، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[51] راجع في هذه الجزئية لدى:
Feige, Jimmy, Jean-Claude Lopez, and Georges Bidi. “Marchés publics et éducation nationale: vers un modèle de PME de négoce «responsable» contraint?.” Question (s) de management 1 (2018), page 27.
[52] المادة 28، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[53] المادة 12-1، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[54] المادة 16، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[55] المادة 24، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[56] يُولِي القضاء الأمريكي اهتماماً كبيراً لاستكمال الوثائق الخاصة بالمناقصات العامة التي تُودَعُ في السجلَّات الإدارية لدى تنفيذ هذه المناقصات. راجع: AgustaWestland North America, Inc. v. US, United States Court of Appeals, Federal Circuit, January 23, 2018.
[57] المادة 43، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[58] المادة 45-1، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[59] المادة 49، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[60] المادة 54-1، نظام المنافسات والمشتريات العامة السعودي الجديد لعام 1440هــ/2019م.
[61] أو كما وَصَفَ القضاء الأمريكي، وجوبَ منح المدير السلطة لإصدار قرارات نهائية منصفة وعادلة في المسائل الإدارية بدلاً تقييده بالجهات المركزية. أنظر:
“… the Director may unilaterally issue final decisions awarding legal and equitable relief in administrative adjudications”. See:
Seila Law LLC v. Consumer Fin. Protection Bureau, Supreme Court of United States, June 29, 2020.
[62] راجع:
Bosio, Erica, Simeon Djankov, Edward Glaeser, and Andrei Shleifer. “Public procurement in law and practice.” American Economic Review 112, no. 4 (2022), page 1091.
[63] خاصَّةً أن هناك ارتباطٌ بين الطبيعة التجارية لشركة المقاولات وبين المقاولة العامة، راجع:
رقيب، الحسن، الأصل التجاري والمقاولات العمومية: مقاربة أولية من خلال الكتاب الثاني من مدونة التجارة، المجلة المغربية للتدقيق والتنمية، المغرب، العدد 46، عام 2018، الصفحة 29.
[64] KELLY, David, “Legal, Ethical, and Practical Considerations of Postbid Negotiations in the Award of Building Construction Subcontracts”, Journal of Legal Affairs and Dispute Resolution in Engineering and Construction, Vol. 8, No. 4, November 2016
[65] راجع في هذا الموضوع لدى:
Alomar, Mohamad Amin, and Christian de Visscher. “L’e-public procurement: quels facteurs déterminent son acceptation par les PME et par les grandes entreprises en Belgique?.” Revue Internationale des Sciences Administratives 85, no. 2 (2019), page 369.
