دور مجلس فض المنازعات في عقد الفيديك الأحمر 1999م
The role of dispute Adjudication Board of Red FIDIC contract 1999
الأستاذ /فضل الله محمد الحسن فضل الله، مستشار قانوني بدولة الإمارات وسلطنة عمان
Fadlalla Mohamed El Hassan Fadlalla, Legal Adviser in the UAE and Sultanate of Oman
مقال منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة العدد 53 الصفحة 85.
ملخص:
تعد عقود الفيديك انعكاسا واضحا للتطورات التقنية في اعمال البناء، إذ نجد مجلس فض المنازعات هو شكل من أشكال الوسائل البديلة لفض المنازعات في عقد الفيديك 1999م، ويعتبر من المواضيع المهمة، وقد تناولت الدراسة مجلس فض المنازعات من خلال تعريفه، وكيفية تشكيله، وآلية إحالة النزاع إليه، والقرار الصادر عنه، وحق الأطراف في الاعتراض عليه، وكيفية انقضاء تعيين أعضاءه، وخلصت الدراسة إلى أن قرار مجلس فض المنازعات غير ملزم لطرفي النزاع إذا لم يرتض أي طرفي النزاع بقرار “المجلس”، لذا تمت التوصية بأنه لابد من النص في عقد الفيديك الأحمر على أن يكون قرار مجلس فض المنازعات نهائي وملزم.
كلمات مفتاحية: المنازعات، انشاءات، عقد الفيديك الأحمر 1999م.Abstract FIDIC contracts are regarded as clear reflection for technical developments in building working, where we find Dispute Adjudication Board is one of Alternative Dispute in FIDIC contracts1999; this subject is considered as one of the most important subjects.
This study deals with the formation of the committee and the description of it, and the mechanism of assignment of the dispute to the committee, and the right of the parties of dispute for objection how the members can be terminated, The study concluded that the dispute Adjudication Board decision was not binding on the parties to the dispute if neither party was satisfied, It was therefore recommended that the Red FIDIC contract should provide that the dispute Adjudication Board should be final.
Key words: dispute, Constrictions, Red FIDIC contract 1999
المقدمة:
عقد الفيديك الأحمر يُعد من أبرز العقود النموذجية في مجال الإنشاءات وقد وضعت بنوده من قبل الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC) في إطار يسعى للتوزيع العادل للمخاطر واحتواء الخلافات والنزاعات بين أطراف العقد بإيجاد طرق للتسوية الودية وظهر ذلك جلياً في عقد الفيديك الأحمر إصدار 1987م[1] حيث ناط الفيديك المهندس الاستشاري للمشروع للقيام بدور التسوية الودية وذلك بإلزام أطراف العقد بعرض المنازعات على المهندس الاستشاري للفصل في هذه المنازعات إلا أن هنالك ثمة انتقادات قد وجهت للدور المزدوج الذي يقوم به المهندس والذي يجافي الحيادية وذلك لوجود علاقة تربط المهندس الاستشاري بصاحب العمل وتبعيته له الأمر الذي قد يتضرر منه المقاول لذا قد تم استبدال دور المهندس في تسوية المنازعات بمجلس فض المنازعات (DAB)[2].
- أهمية البحث:
تستمد هذه الدراسة أهميتها من الدور المهم الذي يلعبه مجلس فض المنازعات في الحد من الخلافات التي تنشأ بين أطراف هذه العقود النموذجية (FIDIC)، بواسطة تسوية المنازعات ودياً كسباً للوقت والجهد فضلاً عن سرعة الإجراءات وهو ما يتناسب مع مبدأ السرعة في المعاملات التجارية والذي ينعكس بصورة إيجابية في معدل النهوض بمشروعات التنمية الصناعية الأمر الذي عكفت معه هذه الدراسة على تسليط الضوء على أهمية الدور الذي يلعبه مجلس فض المنازعات في عقود الفيديك وفي كل عقد يتضمن إنزال بنود عقود الفيديك أو الإحالة لهذه البنود لا سيما البنود الخاصة بمجلس فض المنازعات وتعتبر هذه الدراسة بمثابة إثراء للمكتبة العربية التي تعاني من ندرة في الدراسات التي تعنى بمجلس فض النزاعات بصفة خاصة ودراسات عقود الفيديك بصفة عامة.
- مشكلة البحث:
تبرز إشكالية الدراسة في معرفة النظام القانوني لمجلس فض النزاعات لعقد الفيديك الأحمر 1999م وذلك بدراسة واستقراء وتحليل التنظيم القانوني لعمل ذلك المجلس لذا يمكننا صياغة إشكالية البحث في سؤال الرئيسي ما هو النظام القانوني لمجلس فض النزاعات لعقد الفيديك الأحمر 1999م؟ وينبثق منه عدة أسئلة فرعية فيما يلي:
- ما مدى كفاية التنظيم القانوني لمجلس فض المنازعات؟
- ما هو دور مجلس فض المنازعات في حل الخلافات؟
- هل أطراف العقد ملزمين باللجوء لمجلس فض المنازعات؟
- ما مدى إلزامية قرارات مجلس فض المنازعات لأطراف النزاع؟
- أهداف البحث:
- التعريف بمجلس فض المنازعات.
- التعرف على كيفية تشكيل مجلس فض المنازعات.
- بيان أهمية دور مجلس فض المنازعات.
- بيان إجراءات عمل مجلس فض المنازعات.
- التعرف على التزامات مجلس فض المنازعات.
- بيان مدى إلزامية قرار مجلس فض المنازعات لأطراف النزاع.
- منهج البحث:
جاء منهج البحث استقرائي تحليلي، باستقراء ووصف وتحليل النُصوص القانونية التي نظمت مجلس فض المنازعات للوصول إلي الإجابة على إشكالية الدراسة.
- خطة البحث:
تم تقسيم الدراسة على النحو التالي:
المبحث الأول: ماهية مجلس فض المنازعات
المطلب الأول: مفهوم مجلس فض المنازعات
الفرع الأول:تعريف مجلس فض المنازعات
الفرع الثاني: تطور مجلس فض المنازعات
المطلب الثاني: تشكيل مجلس فض المنازعات
الفرع الأول:الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات
الفرع الثاني: الإخفاق في الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات
المبحث الثاني: آلية عمل مجلس فض النزاعات:
المطلب الأول: إجراءات عمل مجلس فض المنازعات
الفرع الأول: إحالة النزاع إلى مجلس فض المنازعات
الفرع الثاني: التزامات مجلس فض المنازعات
المطلب الثاني: قرار مجلس فض المنازعات
الفرع الأول: صدور قرار مجلس فض المنازعات
الفرع الثاني: : انقضاء مجلس فض المنازعات
المبحث الأول
ماهية مجلس فض المنازعات
تقتضي دراسة ماهية مجلس فض المنازعات ان نتعرض لمفهوم مجلس فض المنازعات في المطلب الأول وذلك بالتعريف بمجلس فض المنازعات ومدى تطور مجلس فض المنازعات وسنفرد المطلب الثاني لتشكيل مجلس فض المنازعات وذلك في حالة إذا ما تم الاتفاق على تعيين أعضاء المجلس أو في حالة الإخفاق في تعيين الأعضاء فيما يلي:
المطلب الأول: مفهوم مجلس فض المنازعات:
سعى الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC)[3] لإيجاد طرق ودية بديلة عن القضاء لتسوية النزاع بغية الحد من الخلافات التي تنشأ ما بين أطراف العقد (المالك – المقاول- المهندس) أثناء إنجاز المشروع وذلك لإيجاد حلول سريعة للمنازعات الناتجة عن المطالبات التي لم يتم التوافق عليها ما بين أطراف العقد وهذا منعاً لتفاقم الخلافات فيما بينهم والتي قد تتسبب في إيقاف المشروع كلياً او جزئياً لذا تم إدخال طرف ثالث محايد من خارج أطراف المشروع وهذا الطرف يتمثل في مجلس فض المنازعات.[4]
الفرع الأول: تعريف مجلس فض المنازعات:
مجلس فض المنازعات بحسب البند1/1/2/9 من عقد الفيديك الأحمر 1999م يقصد به:
| (the Red book 1999): Article 1/1/2/9 “DAB”: means the person or three persons so named in the Contract. or other person(s) appointed under Sub-Clause 20.2 (appointment of the dispute Adjudication Board) or Sub-Clause 20.3 (failure to agree dispute Adjudication Board). |
تعني الشخص أو الأشخاص الثلاثة المسمون كذلك في العقد، أو أشخاص آخرون تم تعيينهم بموجب البند الفرعي (2/20) (تعيين مجلس فض المنازعات) أو البند الفرعي (3/20) (الفشل في الاتفاق على مجلس حل المنازعات).[5]
تناول الفقه تعريف مجلس فض المنازعات بعدة تعريفات أبرزها هو انه شكل من أشكال التسوية الودية، إذ يعهد إلى طرف ثالث حائز على ثقة الأطراف بأن يتولى البت في الخلافات الناشئة بين فريقي العقد، للتوصل إلى حل يتمثل في قرار يصدره المجلس وبأنه أيضا وسيلة ميدانية للنظر في الخلاف إذ يتم إحالة الخلافات إلى المجلس خطياً إبان وقت حصولها، وبذلك تتم المعاينة والدراسة في وقت تكون فيه الظروف المؤدية إلى حصول النزاع لا تزال ماثلة.[6]
وفي تعريف آخر أنه عبارة عن: “هيئة مستشارين من ذوي الخبرة غير المتحيزين والمستقلين، وإنه يشكل بالعادة قبل بداية البناء، ويتم اللقاء بينهم في العمل دورياً على أن يتم تزويد اعضاء المجلس بوثيقة العقد، والمخططات، والمواصفات ليكونوا على إطلاع بإجراءات المشروع والمشاركين به ويظلون جنباً إلى جنب مع تطور وتقدم العمل كما يلتقي المجلس بصاحب العمل والمقاول أثناء الزيارات المنتظمة للموقع ويشجعهم على حل النزاعات على مستوى العمل ولكن في حالة كانت المنازعة ناشئة عن العقد او العمل ولم يستطيع الفريقان حلها فإنه يتم الرجوع للمجلس ليتخذ قراره بشأنها”.[7]
يرى الباحث أنه على ضوء عقد الفيديك 1999م يمكن تعريف مجلس فض المنازعات بأنه: “هو المجلس الذي يتكون من شخص واحد أو ثلاثة أشخاص من ذوي الخبرة والدراية الفنية والقانونية الكافية بمجال المنازعات في الإنشاءات للفصل في المنازعات التي تنشب بين رب العمل والمقاول وعلى كل طرف من طرفي العقد أن يسمي عضواً على أن يتم الاتفاق فيما بينهم على تسمية العضو الثالث الذي سيتم تنصيبه كرئيس للمجلس”.
الفرع الثاني: تطور مجلس فض المنازعات:
ظهرت فكرة تسوية المنازعات بطريق مجالس فض المنازعات في بادئ الأمر في الولايات المتحدة الأمريكية، فقد تم تسجيل أول نجاح لهذه لتجربة في نهاية الستينات من القرن المنصرم إبان تنفيذ مشروع سد باوندي بواشنطن حيث تم فيه تطبيق فكرة “المجلس الاستشاري المشترك (joint Consulting Board)” للفصل في المنازعات التي صاحبت هذا المشروع.[8]
في عام 1995م قام البنك الدولي بإصدار الطبعة الأولى من وثائق المناقصات الموحدة لمشتريات أعمال الهندسة المدنية والبناء[9] والتي أوصت بتشكيل مجالس لمراجعة المنازعات (DAB) في جميع المشروعات التي يمولها البنك[10].
وفي العام 1996م انتهج ذات الأسلوب الإتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC) في عقد التصميم والتشييد وتسليم المفتاح (الكتاب البرتغالي) وأصدر ملحقاً لكل من الكتاب الأحمر والأصفر نص فيه على مجلس فض المنازعات ثم أورد له تنظيماً متكاملاً في الكتاب الأحمر 1999م.
بينما طبعة 2006 من الفيديك فقد جاءت متطابقة ومنسجمة مع الفيديك ((1999 وخصوصا المادة (20) منه، التي تضمنت الإشارة إلى مجلس تسوية الخلافات والشروط الواجب توفرها بالأعضاء وكيفية تشكيل المجلس، والحل فيما إذا لم يتم الامتثال لقرار المجلس وطبيعة القرار الذي يصدره.[11]
بالنسبة لجميع عقود 2017، تم النص على DAAB (مجلس تجنب/فض النزاع ) وهو مجلس يعمل على تجنب النزاع قبل الفصل فيه فهو ذات مجلس فض النزاع بيد أنه قد تم إضافة مهمة تجنب وتوقي النزاع وبات هذا المجلس أمراً إلزامياً و “يجب على الأطراف مشتركين تعيين العضو (الأعضاء) في غضون الوقت المنصوص عليه في بيانات العقد (إذا لم يذكر ، 28 يوما) بعد تاريخ استلام المقاول لخطاب القبول ويتم تشكيل المجلس حتى في حالة اعتراض أحد الأطراف عليه، وتوصي عقود الفيديك 2017م بتعيين (DAAB) باعتباره” مجلس دائم ” أي مجلس يتم تعيينه في بداية العقد والذي يزور الموقع بشكل منتظم ويبقى قائما طوال مدة العقد لمساعدة الأطراف في تجنب الخلافات، [الهدف الأساسي] وحل النزاعات متى ظهرت لتحقيق مشروع ناجح وقراره يكون ملزما للأطراف والمهندس، كما يوصى دليل FIDIC باستخدام (DAB) عند الطلب أي عند نشوب نزاع بدلاً عن (DAAB) الذي يعمل على توقي النزاع وفي صدد ذلك يقول دليل FIDIC أيضًا: “ومع ذلك ، كبديل لـ” DAAB الدائمة “المتوخاة بموجب هذه الفقرة الفرعية ، … قد تفضل الأطراف أن يتم تعيين مجلس النزاع على أساس “عند الطلب”. …أي لا يوجد دور له في تجنب النزاعات … ويشار إليه بشكل صحيح باسم “مجلس الفصل في المنازعات” أو”DAB”[12].
المطلب الثاني: تشكيل مجلس فض المنازعات:
إن من أهم الأمور التي يسهم فيها أطراف العقد بشكل مباشر هي اختيار وتعيين أعضاء مجلس فض الخلافات ولذلك يجب أن يكونوا دقيقين في اختيارهم لعضو ذي خبرة وتأهيل وغيرها من الصفات، وذلك لأن نجاح المجلس يعتمد على الثقة التي يوليها الأطراف لخبرة الأعضاء وبالتحديد رئيس المجلس الذي يقع على كاهله العبء الأكبر فهو يسعى دائما الى تقريب وجهات نظر الأعضاء للحصول علي إجماع منهم بشأن القرار الذي سيتخذ[13].
الفرع الأول: الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات:
يشترك كل من صاحب العمل والمقاول في اختيار أعضاء مجلس فض المنازعات بحيث يتكون “المجلس” من عضو واحد او ثلاثة اعضاء كما هو محدد في ملحق عرض المناقصة، من أشخاص ذوي تأهيل مناسب (الأعضاء) واذا لم يكن قد تم تحديد عدد “الاعضاء” ولم يتم الاتفاق من قبل الفريقين على ذلك، فان العدد يعتبر ثلاثة.
اذا كان “المجلس” يتكون من ثلاثة اعضاء يقوم كل فريق بتسمية عضو واحد للحصول على موافقة الفريق الاخر عليه، ومن ثم يقوم الفريقان بالتشاور مع العضوين المعينين للاتفاق على العضو الثالث والذي يتم تعيينه رئيسا للمجلس، على أنه اذا كانت هنالك قائمة حكمة مرشحين مشاراً اليها في العقد، فانه يتم اختيار أسماء الأعضاء من بين الأسماء الواردة فيها، باستثناء أي شخص غير قادر أو غير راغب في قبول التعيين كعضو في المجلس[14].
وهذا ما جاء به البند 20/2 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/2 “ Appointment of the Dispute Adjudication Board ”: “The DAB shall comprise, as stated in the Appendix to Tender, either one or three suitably qualified persons (“the members”). If the number is not so stated and the Parties do not agree otherwise, the DAB shall comprise three persons. |
If the DAB is to comprise three persons, each Party shall nominate one member for the approval of the other Party. The Parties shall consult both these members and shall agree upon the third member, who shall be appointed to act as chairman”.عقد الفيديك الأحمر 2/20 تعيين مجلس فض المنازعات (م.ف.م):
يجب أن يتكون (م.ف.م)، وفق ما يحدده ملحق العطاء إما من شخص واحد أو ثلاثة أشخاص مؤهلين بشكل مناسب (الأعضاء) وإن لم يكن العقد محدد ولم يتفق الطرفان على خلاف ذلك، فيجب أن يكون (م.ف.م) من ثلاثة أشخاص. إذا تكون (م.ف.م) من ثلاثة أشخاص، على كل طرف أن يسمي عضواً واحداً للموافقة عليه من الطرف الآخر على الطرفين التشاور مع هذين العضوين ويتفقا على ويعينا العضو الثالث الذي يعين يعمل رئيساً.[15]يجـوز للطرفـين، إذا اتفقا عـلى تعيين مجلس فض المنازعات فـي أي وقـت تعـيين شخـص ذو خبرة ودراية مناسبة وكذلك تعيين أشخاص بدلاء مؤهلين بشكل مـنـاسب ليحـلوا محـل أي عـضو في مجلس فض المنازعات في حال إذا ما امتنع أحـد الأعـضاء أو أصبح غـير قـادر عـلى العـمل.
وقد عالج الفيديك هذا الأمر أيضاً في البند20/2 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/2 “ Appointment of the Dispute Adjudication Board ”: “If at any time the Parties so agree, they may appoint a suitably qualified person or persons to any one or more members of the DAB. Unless the Parties agree otherwise, the appointment will come into effect if a member declines to act or is unable to act as a result of death, disability, resignation or termination of appointment”. | عقد الفيديك الأحمر 2/20 تعيين مجلس فض المنازعات (م.ف.م): |
يرى أحمد محمد الصاوي: “أنه لا يوجد ما يمنع أن يتشكل المجلس من أكثر من ثلاثة أعضاء وذلك في المشروعات الضخمة شديدة التعقيد التي تتطلب فترات طويلة للتنفيذ ومن ثم فهي تتطلب أن يتشكل المجلس من أعضاء على درجة كبيرة من التخصص في العديد من المجالات مثل مشاريع إنشاء المطارات ومحطات الطاقة الكهرومائية”[17].
ويرى الباحث أنه لابد بقدر الإمكان التقيد بالنص الوارد من عقود الفيديك والذي حدد عضوية المجلس بثلاثة أعضاء فقط وذلك لكونها عقود نموذجية تم التوافق عليها بعد عدة تجارب عملية وتم دراستها بتأني لا سيما وأن الإحالة على عقد الفيديك تعني الالتزام ببنوده بيد أنه يمكن أن يزيد عدد الأعضاء عن ثلاثة في حالة توافق الطرفان على زيادة الأعضاء كون “العقد شريعة المتعاقدين” مع الأخذ في الاعتبار أن كلما زاد عدد اعضاء المجلس زادت تكلفة المشروع بالأخص الأعضاء الذين هم على درجة كبيرة من الخبرة (الدوليين) فضلاً عن أن زيادة الأعضاء عن ثلاثة قد لا يفضي إلى تسوية ودية بيسر أو قد تعمل الزيادة على تآخر الفصل في المنازعات لكثرة الآراء وتنوعها فدراستها والتداول بصددها وصياغتها قد تتطلب مزيد من الوقت نتيجة لهذه التعقيدات، الأمر الذي يخالف مناط تكوين المجلس وهو السرعة في إيجاد حلول للخلافات قبل أن تتفاقم.
الفرع الثاني: الإخفاق في الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات:
لما كان تعيين أعضاء المجلس يتم عن طريق الاتفاق بين المقاول وصاحب العمل، فإن هذا الاتفاق قد لا يتحقق في بعض الحالات ومنها:
- عدم اتفاق صاحب العمل والمقاول على تعيين عضو مجلس فض المنازعات (في حالة تشكيل المجلس من عضو واحد).
- إذا كان المجلس يتكون من ثلاثة أعضاء، ولم يستطيع أي من الطرفين اختيار العضو الذي يلتزم بتسميته، إما لعدم قدرته على ذلك أو لعدم موافقة الطرف الآخر عليه.
- إذا لم يتفق صاحب العمل والمقاول على تعيين العضو الثالث (رئيس المجلس(.
- إذا خلا منصب أحد أعضاء المجلس ولم يتم تعيين بديل خلال مدة 42 يوماً من تاريخ خلو المنصب.
وإذا توافرت أي حالة من الحالات السابقة، تقوم جهة التعيين أو الشخص الرسمي المسمى في ملحق عرض المناقصة بناءً على طلب أي من الفريقين أو كليهما وبعد إجراء المشاورات مع كلا الفريقين بتعيين عضو المجلس هذا، ويكون هذا التعيين نهائيا وباتا، ويلتزم كل من الطرفين عند الاتفاق على شروط التعيين، على تحديد شروط المكافأة لأعضاء المجلس، وأيضاً شروط المكافأة لأي من الخبراء الذين قد يستشيرهم المجلس، ويعتبر كل طرف مسئولاً عن سداد نصف هذه المكافأة.[18]
وقد نظم الفيديك أمر الإخفاق في الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات في البند20/3 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/3 “ Failure to Agree Dispute Adjudication Board ”: “If any of the following conditions apply, namely: |
- the Parties fail to agree upon the appointment of the sole member of the DAB by the date stated in the first paragraph of Sub-clause 20.2,
- either Party fails to nominate a member (for approval by the other Party) of a DAB of three persons by such date,
- the Parties fail to agree upon the appointment of the third member (to act as chairman) of the DAB by such date, or
- the Parties fail to agree upon the appointment of a replacement person within 42 days after the date on which the sole member or one of the three members declines to act or is unable to act as a result of death, disability, resignation or termination of appointment.
then the appointing entity or official named in the Particular Conditions shall, upon the request of either or both of the Parties and after due consultation with both Parties, appoint this member of the DAB. This appointment shall be final and conclusive. Each Party shall be responsible or!’ paying one-half of the remuneration the appointing entity or official.”.عقد الفيديك الأحمر 3/20 الإخفاق في الاتفاق على تعيين مجلس فض المنازعات:
إذا ما انطبقـت أي مـن الحالات الآتيـة، وهـي: أ– أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين العـضو الـفـرد للمجلس م.ف.م. فـي التاريخ المحـدد فـي الـفـقـرة الأولى مـن البنـد الـفـرعـى 2-20. ب – أخفـق أي مـن الطرفـين فـي تسميـة عـضو (للمـوافـقـة عـليـه مـن الطرف الآخـر( مـن م.ف.م)) المؤلـف مـن ثـلاثة أشخاص فـي ذلك التاريخ. ج – أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين العـضو الثالث (ليـعمل رئيسـاً) للمجلس فـي هـذا التاريخ أو. د – أخفـق الطرفـان فـي أن يتفـقـا عـلى تعـيين شخـص بـديل خـلال 42 يـوماً مـن التاريخ الذي يرفـض فـيه العـضو الـفـرد أو أحـد الأعـضاء الثـلاثة العـمل أو يصبح عـير قـادر عـلى العـمل نتيجـة للوفـاة أو العجـز أو الاستقـالة أو إنهاء التعـيين. عـنـدئذ عـلى سلطة التعـيين أو الشخـص الرسمي المسمى فـي الشـروط الخاصة ، بنـاء عـلى طلب مـن أي مـن الطرفـين أو كليهـما وبعـد التشـاور المـنـاسب مع الطرفـين، أن يتعـين هذا العـضو بالمجلس م.ف.م. ويكون هـذا التعـيين نهـائيـاً وقـاطعـاً. ويكون كل طرف مسئولاً عـن سـداد نصف مكافـاة سلطة التعـيين أو الشخـص الرسمي .[19]يجـوز إنهـاء تعـيين أي عـضو باتفـاق الطرفـين مجتمعـين، ولكن ليس مـن خـلال تصرف فـردي مـن جانب رب العـمل أو المقـاول وما لم يتم الاتفاق عـلى خـلاف ذلك بين الطرفـين ينقـضي تعـيين مجلس فض المنازعات )متضمـنـا كل عـضو) عـنـدما يصبح الإعـفـاء فعالاً طبقـا للبنـد الـفـرعي (12/14) [الإبراء].[20]
المبحث الثاني
آلية عمل مجلس فض المنازعات
يتم عمل مجلس فض المنازعات وفق منظومة محددة يراعى فيها سرعة الفصل في الخلافات لذا سنتناول إجراءات عمل مجلس فض المنازعات في المطلب الأول وسنفرد المطلب الثاني لقرار مجلس فض المنازعات فيما يلي:
المطلب الأول: إجراءات عمل مجلس فض المنازعات
لعل أبرز ما تضمنته التعديلات التي طرأت على عقد الفيديك في طبعته للعام (1999) هو التعديل المتعلق باستبدال دور مجلس فض المنازعات بدور المهندس في تسوية منازعات عقود المقاولات وهذه بمثابة محاولة أخيرة للوصول إلى حل سلمي للنزاع بعيداً عن عمل التحكيم المؤسساتي او المحاكم النظامية وهذا لا يعني إنهاء دور المهندس الاستشاري في تسوية أية نزاعات تتعلق بموضوع البناء حيث تبدأ إجراءات حل النزاع بتدخل المهندس بشكل ودي للتوفيق بين الطرفين وفي حال لم ينجح في وساطته يحال النزاع إلى مجلس فض المنازعات للبحث فيه[21] لا سيما إذا لم يعترف المهندس بأحقية أي من طرفي النزاع في المطالبة أو لم يرد عليه أصلا أو اعترف بجزء منها ويرى عدم أحقيته في الجزء الباقي حينها يجب إعمال البند 2/20 من عقد الفيديك الأحمر 1999م والتي مفادها يتم تسـويـة المـنـازعـات مـن قـبل مجلس فض المـنـازعـات بمـوجـب البنـد الـفـرعـي 4/20 للحـصول عـلى قـرار مجلس فض المـنـازعـات وعلى الطرفين تعيين مجلس فض المـنـازعـات عند التاريخ المحدد فى ملحق العطاء وعادة يكون:
- تاريخ البدء المعروف بالعقد أو
- تاريخ توقيع كل من رب العمل والمقاول والعضو على اتفاقية فض المنازعات أو
ج- تاريخ توقيع كل من رب العمل والمقاول و كل عضو من الاعضاء الاخرين (إن وجد) على التوالي على اتفاقية فض المنازعات.
وقد جرى نص البند 2/20 من عقد الفيديك الأحمر 1999م على أن:
| (the Red book 1999): Article 20/2 “ Appointment of the Dispute Adjudication Board ”: “Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4 [Optioning Dispute Adjudication Board’s Decision]. The Parties shall jointly appoint a DAB by the date stated in the Appendix to Tender”. | عقد الفيديك الأحمر 2/20 تعيين مجلس فض المنازعات (م.ف.م): |
الفرع الأول: إحالة النزاع إلى مجلس فض المنازعات:
حري بالذكر أنه إذا نشأ نزاع بين الفريقين، فيما يتعلق بالعقد، فانه من الممكن لأي فريق إحالة الخلاف خطيا الى “المجلس” لدراسته واتخاذ قرار بشأنه مع ارسال نسخة من خطاب الإحالة الى كل من الفريق الآخر والمهندس وذلك وفقاً لأحكام البند20/4 من عقد الفيديك الأحمر 1999م والذي نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/4 “ Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “If a dispute (of any kind whatsoever arises between the Parties in connection with or arising out of, the Contract or the execution of the Works, including any dispute as to any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, with copies to the other Party and the Engineer. Such reference shall state that it is given under this Sub-Clause”. | عقد الفيديك الأحمر 4/20 الحصول على قرار من مجلس فض المنازعات (م.ف.م): |
إذا نشأ نزاع (من أي نوع كان) بين الطرفين، متصل بـــــــــ أو ناشئ عن العقد أو تنفيذ الأعمال، بما في ذلك أي نزاع حول أي شهادة أو قرار أو تعليمات أو رأي او تقييم بمعرفة المهندس عندئذ يجوز لأي من الطرفين إحالة النزاع إلى م.ف.م كتابة للحصول على قراره مع نسخ إلى الطرف الآخر والمهندس ويتعين أن ينص كتاب الإحالة هذا على إنها تتم وفقاً لهذا البند الفرعي.[23]
ولما كان ما تقدم فإذا نشأ أي نزاع بين صاحب العمل والمقاول يحق لأي منهما اللجوء الى مجلس فض المنازعات ويكون ذلك بطريقة رسمية عندما يتقدم أي من الفريقين بإحالة النزاع للمجلس أو بطريقة غير الرسمية تكون باتفاق الطرفين بتخويل المجلس سلطة اصدار قرارات استشارية وذلك ضمن الاتفاق الأصلي؛ ويقتصر مدى هذه القرارات على إبداء الاستشارة لطرفي العقد في معرفة أبعاد بعض المسائل الفنية او القانونية، بحيث تكون ذات صفة غير ملزمة لهما فعادة قد يطلب طرفا العقد هذا الرأي الاستشاري عندما تكون الأطراف بحاجة الى بعض المساعدة بشأن تفسير بعض النصوص الخاصة بعقد الفيديك إلا أنه لا يجوز لأي طرف استشارة المجلس في أي مسألة منفرداً.[24]وذلك بحسب البند 2/20 من عقد الفيديك الأحمر 1999م والذي نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/2 “Appointment of the Dispute Adjudication Board ”: “If at any time the Partties so agree, they may jointly refer a matter to DAB for it to give its opinion. Neither Party shall consult .DAB on any matter without the agreement of the other Party”. | عقد الفيديك الأحمر 2/20 تعيين مجلس فض المنازعات (م.ف.م): |
يتعين على الفريقين أن يقدما كل المعلومات المتعلقة بالخلاف الى المجلس وأن يوفرا له امكانية الدخول إلى الموقع والتسهيلات المناسبة لكي يتمكن من جمع المعلومات والمعاينة والالمام بواقع الخلاف ليتسنى للمجلس إصدار قراراه حول الخلاف وقد أشار الفيديك بأن على طرفي النزاع بتوفير كل ما يسهل عمل المجلس وفق ما جرى به نص البند20/4 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بأن:
| (the Red book 1999): Article 20/4 “ Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “Both Parties shall promptly make available to the DAB all information, further access to the Site, and appropriate facilities, as the DAB may require for the purposes of making a decision on such dispute. The DAB shall be deemed to be not acting as arbitrator (s)”. |
ومن الجدير بالذكر أنه بعد الاتفاق على الأعضاء يتم صياغة الاتفاقية بين الطرفين وعضو المجلس الوحيد (عندما يكون المجلس مكون من عضو واحد) ، أو كل عضو من الأعضاء الثلاثة (عندما يكون المجلس مكون من ثلاثة أعضاء) بحيث يشار إلى الشروط العامة لاتفاقية فض المنازعات المرفقة بملحق الشروط العامة للعقد، مع إدخال التعديلات التي يتفق عليها الطرفان فيما بينهم وهي ما يسمى بالشروط الخاصة.
ويجب أن تشمل الاتفاقية على التزام الأعضاء بخدمة مصالح أطراف العقد على حد سواء، وكما يجب الإشارة فيها إلى مقدار المكافأة (الأتعاب) للعضو أو لكل عضو من الأعضاء الثلاثة والنفقات والتعويضات عن الأضرار التي يتكبدونها نتيجة لانشغالهم في تنفيذ مهامهم الخاصة بأعمال المجلس، وأية ضرائب مفروضة بطريقة صحيحة في الدولة على الدفعات المسددة للعضو (ما لم يكن مواطنا أو مقيما إقامة دائمة فيها) ويجب أن تتضمن أيضا على مقدار المكافآت لأي من الخبراء الذين قد يستشيرهم المجلس، وتدفع المكافآت مناصفة[27].
وقد أشار الفيديك لهذه الاتفاقية في البند 2/20 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/2 “ Appointment of the Dispute Adjudication Board ”: “The agreement between the Parties and either the sole member (“adjudicator”) or each of the three members shall incorporate by reference the General Conditions of -Dispute Adjudication Agreement contained in the Appendix to these General Conditions, with such amendments as are agreed between them. |
The terms of the remuneration of either the sole member or each of the three members, including the remuneration of any expert whom DAB consults, shall be mutually agreed upon by the Parties when agreeing the terms of appointment. Each Party shall be responsible for paying one half of this remuneration”.عقد الفيديك الأحمر 2/20 تعيين مجلس فض المنازعات (م.ف.م):
ويشـمل الاتفاق بين الطرفـين والعـضو الواحـد (“الحـكم”) أو كل فـرد مـن الأعـضاء الثـلاثـة، الشـروط العـامة لاتفـاقـيـة فـض المـنـازعـات المـوجـودة بملحـق هـذه الشـروط العـامة، مع تلك التعـديلات التي تم الاتفاق عـليهـا فـيما بينهم . ويجـب أن يتفـق الطرفـان سـويـا عـلى عـنـد الاتفاق عـلى شـروط التعـيين، عـلى شـروط المكافـاة للعـضو الوحيـد أو لكل مـن الأعـضـاء الثـلاثة وأيضا شروط المكافأة لأى من الخبراء الذين قد يستشيرهم م.ف.م.[28] ويكون كل طرف مسئولاً عـن سـداد نصف هـذه المكافـاة.من المتوجب على مجلس فض المنازعات زيارة موقع العمل للوقوف على النزاع بأرض المشروع ومعاينة الأعمال التي تكون محور النزاع وذلك بحضور المقاول ورب العمل على أن يزودهما المجلس بتقرير عن الزيارة، ويتمتع المجلس بالصلاحيات الكاملة في عقد جلسات استماع لطرفي النزاع بما يراه مناسباً – اي له سلطة إجراء التحقيق- بغية الوصل لتسوية النزاع ودياً أو إبداء المشورة الفنية والقانونية للأطراف[29]وللمجلس سلطة تعديل اي قرار صادر من قبل المهندس الاستشاري بشأن النزاع المطروح أمامه وكذا مراجعة أي تقييم صادر منه بصدد ذات النزاع[30] فعملية فض النزاع بواسطة مجلس فض النزاعات تتم عن طريق قواعد العدالة والإنصاف الطبيعية حيث يُعطى طرفي النزاع الفرصة بالتساوي لعرض وجهة نظرهم ودفوعهم هذا بجانب أن مجلس فض النزاع لا يخضع لرقابة القضاء أو الأنظمة القانونية ولا يلتزم بقواعد ثابتة أو عرف دولي ثابت كالتحكيم إذ يجب على المجلس أن يصدر قراراته استناداً لنص العقد والقوانين المنطبقة لجهة أن مجلس فض النزاعات هو صنيعة العقد وإرادة طرفيه والفكرة الأساسية منه هي إمكانية دعوته في وقت مبكر لفض أي نزاع جدي يمكن أن ينشأ أو يتطور بين طرفي العقد دون أن يتمكنا من حله، وإعطاء قرار أو توصية سريعة لكيفية أو إمكانية حل هذا النزاع.[31]
الفرع الثاني: التزامات مجلس فض المنازعات:
يقع على عضو المجلس التزامات عامة وقد حددها ملحق الشروط العامة لاتفاقية فض المنازعات بالبند الرابع منه وهي:
- أن لا تكون له أية مصلحة مالية بينه وبين رب العمل، أو المقاول أو المهندس باستثناء المدفوعات التي تتعلق باتفاقية فض المنازعات.
- أن لا يكون قد سبق تعيينه كاستشاري أو خلافه من قبل رب العمل، أو المقاول، أو المهندس.
- أن لا يقدم أية نصيحة تتعلق بإدارة العقد لرب العمل أو المقاول أو تابعي أي منهما بخلاف ما هو مقرر وفقاً للقواعد الإجرائية المنظمة لاتفاقية فض لمنازعات.
- ألا يكون أحد الأعضاء قد أقام أية علاقات مهنية أو شخصية مع أي مدير، أو مسئول أو موظف لدى رب العمل أو المقاول أو المهندس، أو أية ارتباطات سابقة في المشروع بأكمله التي يكون العقد جزءاً منها.
- أن لا ينخرط في مناقشات أو يبرم أي اتفاق مع رب العمل أو المقاول أو المهندس بشأن استخدامه من قبل أي منهم، سواء كاستشاري أو خلافه، بعد توقفه عن العمل وفقاً الاتفاقية تسوية المنازعات.
- أن يحافظ على خصوصية وسرية العقد وكل أنشطة مرافعات المجلس والالتزام بعدم نشرها أو الإفصاح عنها دون الموافقة الكتابية المسبقة من رب العمل والمقاول والأعضاء الآخرين[32].
المطلب الثاني: قرار مجلس فض المنازعات
أن مما يُسهل عمل مجلس فض المنازعات التزام المهندس الاستشاري تبليغ المقاول بالانحرافات أو الأخطاء أو التلكؤ الذي يحدث أثناء التنفيذ لغرض العمل على معالجتها بأسرع وقت ممكن، والتزام المقاول في الوقت ذاته الاعتماد على الأساليب العلمية المتطورة في التخطيط والسيطرة على الأعمال لتلافي حدوث تلك الانحرافات إذ أن مناط عمل مجلس فض المنازعات إصدار قرار أو إعطاء توصية سريعة لحل النزاع.
الفرع الأول: صدور قرار مجلس فض المنازعات:
يتعين على “المجلس” خلال مدة لا تتجاوز (84) يوما من تاريخ تسلمه اشعار إحالة الخلاف إليه[33]، أو خلال أية فترة أخرى يقترحها المجلس ويوافق عليها الفريقان، أن يتخذ قراره بشأن الخلاف، ويشترط في هذا القرار أن يكون مسبباً، وأن ينوه فيه على أنه يتم اصداره عملاً بأحكام المادة 20 ويعتبر هذا القرار ملزماً للفريقين ويتعين عليهما تنفيذه الا اذا تمت مراجعته بطريقة التسوية الودية أو من خلال اجراءات التحكيم، وما لم يكن قد جرى التخلي عن العقد أو نقضه أو إنهائه، فانه يتعين على المقاول في مثل هذه الحالة أن يستمر في تنفيذ الأشغال وفقاً لأحكام العقد[34].
وهذا بحسب ما جرى به نص البند20/4 من عقد الفيديك الأحمر 1999م على أن
| (the Red book 1999): Article 20/4 “ Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “Within 84 days after receiving such reference, or within such other period as may be proposed by the DAB and approved by both Parties, the DAB shall give its decision, which shall be reasoned and shall state that it is given under this Sub-Clause. The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in an amicable settlement or an arbitral award as described below. Unless the Contract has already been abandoned, repudiated or terminated, the, Contractor shall continue to proceed with the Works in accordance with the Contract”. | عقد الفيديك الأحمر 4/20 الحصول على قرار مجلس فض المنازعات: |
على م.ف.م إصدار قراره خلال (84) يوما من تسلمه من تسلمه مثل هذه الإحالة أو خلال أية مدة أخرى يقترحها م.ف.م ويوافق عليها الفريقان، ويجب أن يكون القرار مسبباً، وأن ينص على أنه قد أصدر بموجب هذا البند الفرعي ويكون القرار ملزماً للطرفين وعليهما تنفيذه على الفور ما لم وحتى يتم مراجعته في تسوية ودية أو بحكم تحكيم كما هو وارد أدناه، وما لم يكن قد إلغاء العقد أو جحده أو إنهائه، فعلى المقاول أن يستمر في تنفيذ الأعمال طبقاً للعقد.[35]
لما كان ما تقدم فإن المادة سالفة الذكر اشترطت على أن يكون القرار الصادر من مجلس فض المنازعات مسبباً وذلك بان يحيط بجميع جوانب النزاع وظروفه وملابساته ومستندات النزاع فيؤسس قراره على فهم واضح للوقائع والمعطيات مما يمهد للأطراف تقدير موقفهم قبل الاعتراض على القرار، ويمكن اعتبار قرارات المجلس بينة في حال اللجوء للتحكيم، ويتوقف تشكيل القناعة بها على مدى فاعلية التسبيب المتوافرة فيها.[36]
ويعتبر قرار مجلس فض المنازعات غير ملزم لطرفي النزاع لجهة أن ذات المادة قد بينت بأن إذا لم يرتض أي فريق بقرار “المجلس” فعليه خلال (28) من بعد تاريخ تسلمه للقرار، أن يرسل إشعاراً للفريق الأخر يعلمه فيه بعدم رضاه هذا بجانب إذا أخفق “المجلس” في إصدار قراره خلال فترة الـ (84) يوماً من تاريخ تسلمه طلب إحالة الخلاف إليه، أو أي مهلة يتفق عليها الفريقين عندئذ يجوز لأي فريق بأن يبلغ الآخر عدم رضاءه وذلك خلال (28) يوم من انقضاء مدة الـ (84) يوم شريطة أن يشتمل الإخطار على الأمر المتنازع عليه وسبب عدم الرضا؛ وإخطار عدم الرضا يعد شرط لبدء تحكيم النزاع بعد مرحلة التسوية الودية وهذا ما اكده البند 20/4 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/4 “ Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “If either Party is dissatisfied with the DAB’S decision, then either Party may, within 28 days after receiving the decision, give notice to the other Party of its dissatisfaction. If the DAB fails to give its decision within the period of 84 days (or as otherwise approved) after receiving such reference, then either Party may, within 28 days after this period has expired, give notice to the other Party of its dissatisfaction. |
In either event, this notice of dissatisfaction shall state that it is given under this Sub-Clause, and shall set out the matter in dispute and the reason(s) for dissatisfaction. Except as stated in Sub clause 20.7 [Failure to Comply with Dispute Adjudication Board’s Decision] and Sub-Clause 20.8 [Expiry of Dispute Adjudication Board’s Appointment], neither Party shall be entitled to commence arbitration of a dispute unless a notice of dissatisfaction has been given in accordance with this Sub-Clause”.عقد الفيديك الأحمر 4/20 الحصول على قرار مجلس فض المنازعات:
اذا لم يرتض أي من الطرفين قرار م.ف.م عندئذ يجوز لأي من الطرفين فعليه خلال (28) يوماً بعد تسلم للقرار، أن يخطر الطرف الآخر بعدم رضائه. واذا أخفق م.ف.م في إصدار قراره خلال فترة الـ (84 ) يوماً (أو حسب ما يتفق عليه خلاف ذلك) بعد تسلمه تلك الإحالة، عندئذ يجوز لأي طرف خلال (28) يوماً بعد انقضاء مدة الـ ( 84) يوماً ، أن يخطر الطرف الآخر بعدم رضائه وذلك خلال مدة (28) يوم.
في أي من الحالين، يتعين النص في هذا الإخطار بعدم الرضا على انه صادر بموجب هذا البند الفرعي وأن يحدد الأمر المتنازع عليه وسبب أو أسباب عدم الرضاب استثناء ما ينص عليه البند الفرعي 7/20 (الإخفاق في الامتثال لقرار مجلس فض المنازعات) والبند الفرعي8/20 (انقضاء تعيين مجلس فض المنازعات)، فلن يحق لأي طرف بدء تحكيم نزاع ما لم يتم توجيه إخطار عدم الرضا وفقاً لهذا البند الفرعي.[37]
ويتوجب على الطرفين تسوية الخلاف بشكل ودي قبل اللجوء للتحكيم في حالة الاعتراض على قرار مجلس فض المنازعات، ويجوز البدء بإجراءات التحكيم في أو بعد اليوم السادس والخمسين من تاريخ إرسال الاشعار بعدم الرضا، حتى لو لم تتم محاولة تسوية الخلاف بينهما ودياً وهو مفاد البند 20/5 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/5 “ Amicable Settlement ”: “Where notice of dissatisfaction has been given under Sub-Clause 20.4 |
above, both Parties shall attempt to settle the dispute amicably before the commencement of arbitration. However, unless both Parties agree otherwise, arbitration may be commenced on or after the fifty-sixth day after the day on which notice of dissatisfaction. was given, even if no attempt at amicable settlement has been made”.
عقد الفيديك الأحمر 5/20 التسوية الودية:حـيثما تم تـوجـيه إخـطار بعـدم الرضاء وفـقـا للبنـد الـفـرعـى4/20 أعـلاه، فـعـلى كلا الطرفـين أن يحاولا تسـويـة النـزاع وديـاً قـبل بـدء التحـكيم. ومع ذلك، وما لم يتفـق الطرفـان عـلى خـلاف ذلك، يمكن أن يبـدأ التحـكيم فـي أو بعـد اليـوم السادس والخـمسين بعـد اليـوم الذي ّ تم فـيه تـوجـيه إخـطار بعـدم الرضاء حـتى وإن لم تتم أي محـاولة للتسـويـة الوديـة .[38]
وفي حال عدم إعتراض من أحد الفريقين على قرار مجلس فض المنازعات خلال المهلة المنصوص عليها (28) يوم يصبح القرار نهائياً وملزماً ومن ثم لا يكون النزاع قابلاً للتحكيم ويتعين على رب العمل والمقاول الإستمرار في تنفيذه.
البند 20/4 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
| (the Red book 1999): Article 20/4 “ Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “If the DAB has given its decision as to a matter in dispute to both Parties, and no notice of dissatisfaction has been given by either Party within 28 days after it received the DAB’s decision, then the decision shall become final and binding upon both Parties”. | عقد الفيديك الأحمر 4/20 الحصول على قرار مجلس فض المنازعات: |
أما إذا لم يلتزم أحد الطرفين بتنفيذ قرار المجلس فإنه يحق للطرف الآخر أن يحيل أمر عدم تنفيذ القرار – وليس موضوع النزاع الذي صدر فيه القرار- مباشرة إلى التحكيم دون الحاجة لعرض هذا الأمر على المجلس أو محاولة تسويته ودياً مرة أخري، ووفقًا لإرشادات دليل عقود الفيديك فإنه يجوز للطرف الذي صدر لصالحه القرار وأصبح نهائيا، أن يشرع في تنفيذه جبراً وفقًا لما يسمح به القانون الواجب التطبيق.[40]
البند 20/7 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
|
(the Red book 1999): Article 20/7 “ Failure to Comply with Dispute Adjudication Board’s Decision ”: “In the event that:
then the other Panty may, without prejudice to any other rights it may have, refer the failure itself to arbitration under Sub-Clause 20.6 [Arbitration]. Sub- Clause 20.4 [obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision] and Sub- Clause 20.5 [Amicable Settlement] shall not apply to this reference”. |
عقد الفيديك الأحمر 7/20 عدم الامتثال لقرار مجلس فض المنازعات: في حالة: أ – لم يـقم أي مـن الطرفـين بتقـديم إخـطار بعـدم الرضاء خـلال المـدة المحـددة فـي البنـد الـفـرعـي20/4 ]الحـصول عـلى قـرار هـيئة حـل المـنـازعـات[، ب – أصبح قـرار م.ف.م (إن وجـد) ذي الصلة نهـائيـا وملـزمـاً، و ج – أخفـق طرف فـي الامتثال لهذا الـقـرار، عـنـدئذ يمكن للطرف الآخـر، ودون الإخـلال بأي حـقـوق أخـري قـد تكون له، إحالة هذا الإخفـاق إلى التحـكيم بنفـسه بمـوجـب البنـد الـفـرعـي 20/6 ] التحـكيم[ ويجـب عـدم تطبيـق البنـدين الـفـرعـيين20/4 ]الحـصول عـلى قـرار هـيئة حـل المـنـازعـات[ و20/5 ]التسـويـة الوديـة[ عـلى هذه الإحالة .[41] |
ويرى الباحث أن كل ما يتفق عليه الأطراف في العقد فهو قانون ملزم لطرفيه فإن اتفقا على أن تتم تسوية النزاع بواسطة مجلس فض النزاعات ويكون قراره ملزماً ونهائي عليه يكون قرار المجلس ملزم ونهائي فقد استقرت البلدان العربية تشريعاً وقضاءً على أن العقد شريعة المتعاقدين ومقتضى هذه القاعدة أن القاضي يطبق شروط العقد كما لو كان يطبق قانوناً فالعقد يقوم مقام القانون في تنظيم علاقة المتعاقدين فلا يجوز نقضه إلا باتفاق الطرفين كما لا يجوز تعديل شروطه إلا باتفاقيهما فلا يجوز لأحدهما أن يعدل في شروط العقد[42]
ويرى الباحث كذلك أنه يمكن صياغة (بند تسوية النزاع بواسطة مجلس فض المنازعات) في العقد المبرم بين رب العمل والمقاول على النحو التالي:
Clause (put number Clause): Settlement of Disputes
“In the event of any dispute or claim of any nature whatsoever, the Parties shall in the first instance refer the dispute or claim to (Center for amicable settlement of dispute – Dubai Court). In case no agreement can be reached, the matter shall be referred to Arbitration under the rules of (Dubai International Arbitration center)”.
الفرع الثاني : انقضاء مجلس فض المنازعات:
اذا نشأ أي خلاف بين الفريقين فيما يتصل بالعقد أو مما هو ناشئ عنه أوعن تنفيذ الاشغال، ولم يكن هنالك وجود لمجلس فض المنازعات سواء بسبب انقضاء فترة تعيينه، أو لأي سبب آخر يجوز إحالة النزاع مباشرة إلى التحكيم وهذا ما قرره نص البند20/8 من عقد الفيديك الأحمر 1999م بما نصه:
|
(the Red book 1999): Article 20/8 “ Expiry of Dispute Adjudication Board’s Appointment ”: “If a dispute arises betw-een the Parties in connection with, or arising out of, the Contract or the execution of the Works and there is no DAB in place, whether by reason of the expiry of the DAB’S appointment or otherwise:
|
عقد الفيديك الأحمر 8/20 انقضاء تعيين مجلس فض المنازعات: إذا نشـا نـزاع بين الطرفـين متصل بالعـقـد، أو نـاشئ عـنـه أو عـن تنفـيـذ الأعـمال ولم يكن هنـاك م.ف.م. ، سـواء بسبب انقـضاء تعـيينـه أو لأي سبب آخـر: أ – فلن ينطبق البنـد الـفـرعـي 4/20]الحـصول عـلى قـرار مجلس فض المـنـازعـات[ والبنـد الـفـرعـى5/20 ] التسـويـة الوديـة[، و ب – يجـوز إحالة النـزاع مباشـرةً إلى التحـكيم بمـوجـب البنـد الـفـرعـى6/20 ]التحكيم[[44] |
مراحل النزاع في عقود الفيديك
الخاتمة:
بعد التعرض لدراسة هذا الموضوع بالتحليل والتقصي في متن هذه الدراسة فقد خصصنا الخاتمة لبيان أهم النتائج التي توصلنا إليها فضلاً عن بعض التوصيات التي يري الباحث أنها ضرورية وكما يأتي:
أولاً: النتائج : وقد توصلت الدراسة إلى النتائج الآتية:
- ليس هنالك تعريف مانع جامع لمجلس فض المنازعات.
- إذا نشأ خلاف من أي نوع كان بين المقاول ورب العمل ، فيما يتصل أو ينشأ عن العقد أو تنفيذ الاشغال، بما في ذلك أي خلاف حول أي شهادة أو تقديرات أو تعليمات أو رأي او تحديد قيمة من قبل المهندس، فانه يمكن لأي فريق احالة الخلاف خطيا الى “المجلس” لدراسته واتخاذ قرار بشأنه مع ارسال نسختين من ذلك الاشعار الى الفريق الآخر والمهندس.
- ينعقد الاختصاص لمجلس فض المنازعات في نظر المنازعات الناشئة بين المقاول ورب العمل ومؤدى ذلك أنه لا ينعقد الاختصاص للمجلس للبت في الخلافات الناشئة بين المقاول والمقاول من الباطن لكون ليس هنالك علاقة بين المقاول من الباطن وصاحب العمل وإنما تقتصر العلاقة بين المقاول الرئيسي والمقاول من الباطن علاوة على ذلك فإن مناط وجود المجلس هو سرعة إيجاد حلول والنظر في أي خلافات جانبية قد يطيل أمد إصدار قرار بشأنه بما يفوت المصلحة الأساسية من تكوين المجلس.
- يتم صياغة الاتفاقية بين الطرفين وعضو المجلس الوحيد (عندما يكون المجلس مكون من عضو واحد) ، أو كل عضو من الأعضاء الثلاثة (عندما يكون المجلس مكون من ثلاثة أعضاء) بحيث يشار إلى الشروط العامة لاتفاقية فض المنازعات المرفقة بملحق الشروط العامة للعقد، مع إدخال التعديلات التي يتفق عليها الطرفان فيما بينهم وهي ما يسمى بالشروط الخاصة.
- من المتوجب على مجلس فض المنازعات زيارة موقع العمل للوقوف على النزاع بأرض المشروع ومعاينة الأعمال التي تكون محور النزاع وذلك بحضور المقاول ورب العمل على أن يزودهما المجلس بتقرير عن الزيارة، ويتمتع المجلس بالصلاحيات الكاملة في عقد جلسات استماع لطرفي النزاع بما يراه مناسباً – اي له سلطة إجراء التحقيق- بغية الوصل لتسوية النزاع ودياً أو إبداء المشورة الفنية والقانونية للأطراف.
- يتعين على “المجلس” خلال مدة لا تتجاوز (84) يوما من تاريخ تسلمه اشعار إحالة الخلاف إليه أن يتخذ قراره بشأن الخلاف، ويشترط في هذا القرار ان يكون مسبباً.
- يعتبر قرار مجلس فض المنازعات غير ملزم لطرفي النزاع إذا لم يرتض أي طرفي النزاع بقرار “المجلس”، وملزم ونهائي في حالة عدم اعتراض طرفي النزاع عليه ويرى الباحث أن كل ما يتفق عليه الأطراف في العقد فهو قانون ملزم لطرفيه فإن اتفقا على أن تتم تسوية النزاع بواسطة مجلس فض النزاعات ويكون قراره ملزماً ونهائي دون حق الاعتراض عليه.
ثانياً: التوصيات:
- الدعوة لاتحاد الفيديك للتعديل في نصوص عقد الفيديك الأحمر 1999م بأن يجعل قرار مجلس فض المنازعات ملزماً لأطراف النزاع وتجنباً لإطالة أمد النزاع ينص على أن لطرفي العقد الخيار في الركون لوسيلة واحدة فقط من وسائل التسوية البديلة الودية أما (المهندس الاستشاري أو مجلس فض النزاعات (DAB ) أو مجلس تجنب/فض النزاع (DAAB) أو التحكيم ) على أن يكون قرار أي منهما نهائي وملزم.
- الدعوة لإقامة ندوات ومحاضرات في البلدان العربية تهدف لإبراز أهمية عقود الفيديك النموذجية والتطرق فيها لأهمية دور مجلس فض المنازعات.
- الدعوة للدول العربية التي لم تضمن في تعاقداتها شروط الفيديك بإعمال الشروط العامة لعقود الفيديك الأحمر بصورة عامة وإعمال بنود مجلس فض المنازعات على وجه الخصوص في شأن التعاقد في مجالات البناء والتشييد والهندسة المدنية.
المراجع باللغة العربية:
- أحمد محمد الصاوي، الوسائل البديلة للتحكيم في العقود النموذجية للتشييد (نماذج عقود الفيديك)، ط1، دائرة القضاء أبوظبي 2013م.
- جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، القاهرة، بدون دار نشر،2001م.
- داوود خلف، دليل استخدام عقد الإنشاءات (فيديك 1999م)- مدار وتطبيقات ، ط1، جمعية عمال المطابع التعاونية، عمان،2002م.
- داوود خلف، مجلس فض الخلافات وأساليب التسويات الودية ، ط1، جمعية عمال المطابع التعاونية، عمان، 2005م.
- مصطفى عبد المحسن الحبشي، التوازن المالي في عقود الإنشاءات الدولية (دراسة مقارنة) ، دار الكتب القانونية ، مصر 2008م.
الرسائل:
- آمال بولغاب، الإطار القانوني لفض منازعات عقود الإنشاءات الدولية، إطروحه دكتوراة مقدمة إلى كلية الحقوق، جامعة باتنة،2016م
- مها أشقر عبدالله العطار، مدى كفاية التنظيم القانوني لمجلس فض المنازعات في عقد الفيديك الأحمر، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق، جامعة الشرق الأوسط،2011م.
دوريات:
- ربحي احمد عارف اليعقوب، مجلس فض المنازعات في عقود الفيديك، مجلة العلوم القانونية ، المجلد 31، العدد 2، 2016م.
- سمير حامد الجمال: القواعد القانونية المستحدثة في عقود الفيديك، مجلة الشريعة والقانون، كلية القانون، جامعة الامارات العربية المتحدة العدد الثاني والخمسون، السنة السادسة والعشرون، 2012م
- الطيب بوحالة ، دور مجلس فض المنازعات في تسوية منازعات عقود الإنشاءات الدولية، مجلة الباحث للدراسات الأكاديمية، العدد الثاني عشر 2018م.
- فضل الله محمد الحسن فضل الله، مدى إنزال التزامات اطراف عقد الفيديك الأحمر على عقد المقاولة الإنشائي بالدول العربية (دولة الإمارات العربية المتحدة وسلطنة عمان إنموذجاً)، مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، العام الخامس، العدد 42، 2020م.
- محمد محمد سادات، الجوانب القانونية لعقود الإنشاءات الدولية، مجلة دفاتر السياسة والقانون، العدد 19، 2018م.
ندوات:
- امحمد عبدالرحمن غولة، وسائل فض النزاعات ودور مجلس فض المنازعات (DAB) ، محاضرة – المركز الليبي للتحكيم الهندسي.
- محمد السيد درة، عقود الفيديك بين الإعداد الهندسي والصياغة القانونية، ورقة مقدمة مؤتمر الكويت الثالث لعقود الفيديك، 2016م.
- محمود فياض ، عقود البناء والمقاولات الصغيرة في فلسطين بين قصور النظرية وإشكالات التطبيق ، معهد أبحاث السياسات الاقتصادية الفلسطيني (ماس) ، 2013م.
المراجع باللغة الإنجليزية:
-
Michal R. Ludlow and J.gordon Rees,)Role under FIDIC Standard Conditions of – Contract ( , International Business Lawyer ,Nov. 1992.
- Owen, the working of dispute Adjudication Board (DAB) Under New FIDIC (New Red Book 1999). June 2003.
القوانين:
- Conditions of Contract for works of Civil Engineering Construction 1978 – FIDIC.
- Conditions of Contract for Construction 1999 – FIDIC.
[1] (the Red book 1987): Article 67/2 Amicable Settlement: “Where notice of intention to commence arbitration as to a dispute has been given in accordance with Sub-Clause 67.1, the parties shall attempt to settle such dispute amicably before the commencement of arbitration. Provided that, unless the parties otherwise agree, arbitration may be commenced on or after the fifty-sixth day after the day on which notice of intention to commence arbitration of such dispute was given, whether or not by any attempt at amicable settlement thereof has been made”.
وتعني مجلس فض المنازعات. (dispute Adjudication Board ( هي اختصار (DAB) [2]
[3] للمزيد عن عقود الفيديك راجع مؤلفنا: فضل الله محمد الحسن فضل الله، مدى إنزال التزامات اطراف عقد الفيديك الأحمر على عقد المقاولة الإنشائي بالدول العربية (دولة الإمارات العربية المتحدة وسلطنة عمان إنموذجاً)، مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، العام الخامس، العدد 42، 2020م، ص79 وما بعدها.
[4] بتصرف: الطيب بوحالة ، دور مجلس فض المنازعات في تسوية منازعات عقود الإنشاءات الدولية، مجلة الباحث للدراسات الأكاديمية، العدد الثاني عشر 2018م، ص277.
[5] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، القاهرة، بدون دار نشر،2001م، ص 43.
[6] بتصرف: داوود خلف ، مجلس فض الخلافات وأساليب التسويات الودية ، ط1، جمعية عمال المطابع التعاونية، عمان، 2005م، ص 39.
[7] Owen,Gwyn. the working of dispute Adjudication Board (DAB) Under New FIDIC (New Red Book 1999). June 2003,p9.
نقلاً عن مها أشقر عبدالله العطار، مدى كفاية التنظيم القانوني لمجلس فض المنازعات في عقد الفيديك الأحمر، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة الشرق الأوسط،2011م،، ص 20.
[8] بتصرف: أحمد محمد الصاوي، الوسائل البديلة للتحكيم في العقود النموذجية للتشييد (نماذج عقود الفيديك)، ط1، دائرة القضاء أبوظبي، 2013م، ص 69.
[9] (SBDW: standard bidding documents for the procurement of works of civil engineering construction).
[10] المرجع السابق، ص 69.
[11] ينظر: آمال بولغاب، الإطار القانوني لفض منازعات عقود الإنشاءات الدولية، أطراحه دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق، جامعة باتنة،2016م،ص99. ينظر: ربحي احمد عارف اليعقوب، مجلس فض المنازعات في عقود الفيديك، مجلة العلوم القانونية ، المجلد 31، العدد 2، 2016م، ص222.
[12] بتصرف: امحمد عبدالرحمن غولة، وسائل فض النزاعات ودور مجلس فض المنازعات (DAB) ، محاضرة – المركز الليبي للتحكيم الهندسي.
[13] ينظر: آمال بولغاب، مرجع سابق.ص99.
[14] محمد السيد درة، عقود الفيديك بين الإعداد الهندسي والصياغة القانونية، ورقة مقدمة مؤتمر الكويت الثالث لعقود الفيديك، 2016م،ص44.
[15] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 175.
[16] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 176.
[17] أحمد محمد الصاوي، مرجع سابق، ص 78.
[18] محمد محمد سادات، الجوانب القانونية لعقود الإنشاءات الدولية، مجلة دفاتر السياسة والقانون، العدد 19، 2018م، ص476.
[19] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 177.
[20] (the Red book 1999): Article 14/1 2Discharge: “When submitting the Final Statement, the Contractor shall submit a written discharge which confirms that the total of the Final Statement represents full and final settlement of all moneys due to the Contractor under or in connection with the Contract. This discharge may state that it becomes effective when the Contractor has received the Performance Security and the outstanding balance of this total, in which event the discharge will be effective on such date”.
عقد الفيديك الكتاب الأحمر 1999م البند (12/14) [الإبراء]: ” عند تقديم المستخلص الختامي على المقاول أن يقدم إبراء خطياً (مخالصة) يؤكد أن إجمالي المستخلص الختامي يمثل تسوية شاملة ونهائية لجميع المبالغ المستحقة للمقاول بموجب أو ذات الصلة بالعقد ويجوز أن ينص هذا الإبراء على أن يصير سارياً فقط عندما يكون المقاول قد تسلم تأمين الأداء والرصيد غير المسدد من هذا الإجمالي وفي مثل هذه الحالة يكون هذا الإبراء سارياً في ذلك التاريخ”.
[21] محمود فياض، عقود البناء والمقاولات الصغيرة في فلسطين بين قصور النظرية وإشكالات التطبيق ، معهد أبحاث السياسات الاقتصادية الفلسطيني (ماس)، 2013م، ص104.
[22] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 177.
[23] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 174.
[24] بتصرف: محمود فياض ، مرجع سابق،ص109.
[25] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 176.
[26] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 178.
[27] بتصرف: آمال بولغاب، مرجع سابق،ص100.
[28] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 175.
[29] ينظر: ملحق القواعد الإجرائية من ملحق الشروط العامة لإتفاقية فض المنازعات.
[30] ينظر: مصطفى عبد المحسن الحبشي، التوازن المالي في عقود الإنشاءات الدولية (دراسة مقارنة) ، دار الكتب القانونية ، مصر، 2008م، ص60.
[31] بتصرف: امحمد عبدالرحمن غولة، مرجع سابق.
[32] ينظر: محمد محمد سادات، مرجع سابق، ص 478 – ينظر: أحمد محمد الصاوي، مرجع سابق، ص 83 – ينظر: الطيب بوحالة، مرجع سابق، ص 281.
[33] (the Red book 1999): Article 20/4 Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision: “ For a DAB of three persons, the DAB shall be deemed to have received such reference on the date when it is received by the chairman of the DAB”.
عقد الفيديك الكتاب الأحمر 1999م البند (4/20) [الحصول على قرارات مجلس فض المنازعات]: ” ويعتبر م.ف.م المكون من ثلاثة أعضاء قد تسلم كتاب الإحالة هذا في التاريخ الذي يتسلمه فيه رئيس المجلس”.
[34] ينظر: محمد السيد درة، مرجع سابق.
[35] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 178.
[36] داوود خلف ، دليل استخدام عقد الإنشاءات (فيديك 1999م)- مدار وتطبيقات ، ط1، جمعية عمال المطابع التعاونية، عمان،2002م، ص 76.
[37] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 179.
[38] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 179.
[39] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 179.
[40] محمد محمد سادات، مرجع سابق، ص 479.
[41] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 181.
[42] ينظر: (قرار رقم 5 في الطعن رقم 172/2003م تجاري- جلسة 3/3/2004م- سلطنة عمان) – وفي ذات المعنى (الطعن رقم 471 لسنة 2016 س10ق.أ تجاري – جلسة 18/10/20018م- دولة الإمارات العربية المتحدة) – ونصت المادة ( 128) من القانون المدني البحريني على أن :”العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز لأحدهما أن يستقل بنقضه أو تعديل أحكامه، إلا في حدود ما يسمح به الاتفاق أو يقضى به القانون”.
[43] (the Red book 1999): Article 20/6 Arbitration: “Unless settled amicably, any dispute in respect of which the DAB’s decision (if any) has not become final and binding shall be finally settled by international arbitration. Unless otherwise agreed by both Parties :
- the dispute shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce
- the dispute shall be settled by three arbitrators appointed in accordance with these Rules, and
- the arbitration shall be conducted in the language for communications defined in Sub-Clause 4 [Law and Language].
The arbitrator(s) shall have full power to open up, review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer, and any decision of the DAB, relevant to the disput Nothing shall disqualify the Engineer from being called as a witness and giving evidence before the arbitrator(s) on any matter whatsoever relevant to the dispute.
Neither Panty shall be limited in the proceedings before the arbitrator(s) to the evidence or arguments previously put before the DAB to obtain its decision. Or to the reasons for dissatisfaction given in its notice of dissatisfaction. Any decision of the DAB shall be admissible in evidence in the arbitration.
Arbitration may be commenced prior to or after completion of the Works. The obligations of the Parties, the Engineer and the DAB shall not be altered by reason of any arbitration being conducted during the progress of the Works”.
[44] جمال الدين نصار، الترجمة العربية لشروط عقد التشييد للمباني والأعمال الهندسية المصممة بمعرفة رب العمل، مرجع سابق، ص 181.
