الوسائل غير القضائية لإنهاء حالة الشيوع العقاري ـ دراسة مقارنة من منظور قانون السجل العيني العقاري

   

الوسائل غير القضائية لإنهاء حالة الشيوع العقاري ـ دراسة مقارنة من منظور قانون السجل العيني العقاري

Non-Judicial Means to End the State of Real Estate co-ownership: A Comparative Study in Light of the Real Estate Registry Law

بحث مستل من رسالة دكتوراه بعنوان: المشكلات القانونية والعملية لنظام السجل العيني ـ دراسة مقارنة، جامعة المنصورة ـ كلية الحقوق، عام 2018م.

د. عبدالرحمن محمد عبدالغني سالم (كلية التكنولوجية ببورسعيد ـ فرع دمياط) تحت إشراف أ.د. محسن عبدالحميد إبراهيم البيه

Dr. AbdUl-Rahman Mohamed Abdul Ghani Salem College of Technology in Port Said – Damietta Branch., Egypt.

مقال منشور في  مجلة جيل الدراسات المقارنة العدد 15   الصفحة 51.

 

Abstract:

     There are many sources of co-ownership. Also its causes vary very much. These causes are by its own self the same causes of gaining ownership. The common wealth and especially the co-ownership of real estate can rarely vanish by concrete means such as inheritance or a will. Such means are often not practical. But common Real estate can get to an end by division, either through mutual agreements or through court. Also it could be done directly by selling the Real estate. Because of the importance of Real estate division by agreement and action, the research will be limited to non-judicial means.

     The main problem of the research is how to mitigate between the legislations of the civil law and the legislations of the Real estate registration systems regarding solving and getting rid of the case of common Real estate either through mutual agreement division or allocation.

  The research investigates the rules of Real estate divisions through mutual agreements and the means to achieve it. Also, we examine the obstacles that might prolong it or hinder it completely. We’re trying to put sponsors that might achieve proper mutual agreement division and register it under all the circumstances without any obstacle. These obstacles may be due to vague defined Real estate or other reasons related to opposing it or deleting it.

     Then we treat the rules of selling the co-ownership of real estate taking into consideration all the common owners or the majority of them. We are trying to put appropriate solutions to achieve these actions easily and in the least possible time. This might require the representation of the solutions from the point of view of the legislations of the specific Real estate registration system; this might be done through the comparative qualitative analytical curriculum.

Key words: (Real estate division, Co-ownership of real estate, Real estate registry, Non-judicial, Common owners).

 

المُلخص:

تتنوع مصادر الشيوع وأسبابه، فهي ذاتها أسباب كسب الملكية، ونادرًا ما ينقضي الشيوع ـ خصوصًا العقاري ــ بالوقائع المادية كالميراث والوصية، فهذه حالات غير عملية. لكن ينقضي الشيوع العقاري ـ غالبًا ـ إما بالقسمة ـ سواء الاتفاقية أو القضائية، أو بالتصرف في العقار الشائع؛ ولأهمية القسمة العقارية الاتفاقية والتصرف عملاً، فسوف يقتصر البحث على الوسائل غير القضائية.

وتتمثل مشكلة البحث الحقيقية في التوفيق بين قواعد التشريعات المدنية وتشريعات السجلات العينية العقارية حول مسألة إنهاء حالة الشيوع العقاري، سواء عن طريق القسمة الاتفاقية أو عن طريق الدمج؛ فيلزم معالجة أحكام القسمة العقارية الاتفاقية، وكيفية إجرائها، والمعوقات التي تطيل أمدها أو تمنع إتمامها، مع محاولة وضع الضمانات التي تكفل إجراء القسمة الاتفاقية، وتسجيلها في ظل جميع الظروف دون عوائق، سواء تعلقت القسمة بعقار ناقص الأهلية، أم بأسباب نقضها والطعن عليها.

ثم نعالج أحكام التصرف في العقار الشائع ــ سواء من جميع الملاك على الشيوع أو من أغلبيتهم، فنحاول وضع الحلول المناسبة لإتمام تلك التصرفات وتسجيلها في سهولة ويسر وفي أقل وقت ممكن، وذلك من خلال عرض الحلول من منظور تشريعات السجل العيني العقاري؛ مستخدمين في ذلك المنهج الوصفي التحليلي المقارن.

الكلمات المفتاحية: (القسمة العقارية، الشيوع العقاري، السجل العيني العقاري، غير القضائية، ملاك على الشيوع).

مقدمة:

تُمثل حالة الشيوع بصفة عامة، وحالة الشيوع العقاري ـ خاصة ـ حالة مؤقتة، حرجة، وقلقة([1])، وتمثل الآن ـ في ظل نصوص التشريعات القائمة ـ حالة من الاستمرار بحيث أضحى الاستمرار أحد خصائصها وليس التأقيت. فتقف تلك النصوص عاجزة عن حل مشكلات الشيوع، أو إنهاء استمراره.

ولم يرد في القانون المدني تعريفًا للشيوع، ولكن يوضح القانون حالة تحقق الشيوع، حيث تنص المادة رقم 825 من القانون المدني المصري([2]) على أنه: “إذا ملك اثنان أو أكثر شيئًا غير مفرزة حصة كل منهم فيه، فهم شركاء على الشيوع، وتُحسب الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك”، وهو مُطابق لنص المادة رقم 1152 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي([3]).

ويتبين من هذا النص أن الملكية الشائعة تقع على مال معين بالذات، يملكه أكثر من شخص. وتتناول هذه الملكية المال الشائع كله غير منقسم، أما حق كل شريك فيقع على حصة شائعة في هذا المال، ومن ثم يكون محل حق الشريك هو هذه الحصة الشائعة. فحق الملكية على المال الشائع هو الذي ينقسم حصصيًا دون أن ينقسم المال ذاته([4]).

وأمام هذا القصور التشريعي، تولى الفقه والقضاء وضع تعريف للملكية الشائعة. ووفقًا لتعريفات الفقهاء فقد جاءت جميعها متقاربة، فعُرفت على أنها: “هى حالة وجود حقوق لأكثر من شخص على نفس الشيء  يتضمن كل منها جميع سلطات الملكية”([5])، وبذلك “تتحقق الملكية الشائعة عند تعدد ملاك الشيء الواحد”([6])، أو “إذا تعدد المالكون له دون أن يختص كل منهم بجزء مفرز فيه، بحيث يقع حق كل منهم على هذا الشيء  جميعه، ويقتصر، في الوقت ذاته، على نسبة معينة فيه”([7]). وقيل إنها: “صورة من صور الملكية يكون فيها الشيء  مملوكًا لعدة أشخاص دون أن يتعين نصيب كل منهم ماديًا في الشيء ، ولكنه يتعين معنويًا في الحق نفسه”([8]). كما عُرفت بأنها: “تعدد الملاك لشيء واحد، ولا يتحدد لكل منهم فيه نصيب معين، بل يملك كل منهم حصة شائعة فيه”([9]). وورد في تعريفها ـ وفقًا للقانون الإنجليزي، أن: “الملكية الشائعة هي أن يكون الشيء  مملوكًا لعدة أشخاص في وقت واحد”([10]).

ومن جهة أخرى، عرف القضاء الملكية الشائعة بقوله: “إن الملكية الشائعة تقع على مال معين تعيينًا ذاتيًا وبها يكون هذا المال مملوكًا لأكثر من شخص واحد كل بقدر حصته فيه، فلا يقع حق كل من الشركاء إلا على حصة شائعة في هذا المال مع بقاء المال ذاته كلاً غير منقسم”([11]). وهكذا، فإن “الشيوع، وضع يكون فيه الحق العيني مملوكًا لعدة أشخاص، وكما يكون في الملكية، يكون في سائر الحقوق العينية الأصلية، كالانتفاع مثلاً”([12]).

ومن جماع تلك التعريفات، ينبغي لقيام حالة الشيوع توافر العناصر الآتية: 1ـ تعدد الملاك: فالملكية الشائعة تقع على مال معين بالذات، يملكه أكثر من شخص واحد، والتعدد في الملك قد يكون في إطار الملكية التامة التي تشمل الرقبة والانتفاع معًا، وقد يتعدد الملاك في الانتفاع فقط كأن تكون ملكية الشيء معين لشخص واحد محدد، والانتفاع يكون مملوكًا لعدة أشخاص([13]). ويتحقق التعدد بوجود أكثر من شخص بصفته صاحب حق عيني على المال الشائع، حتى ولو كان هناك شخص واحد يمثل جميع الشركاء على الشيوع([14]). 2ـ وحدة مضمون الحق العيني: فالشيوع يفترض اشتراكًا في حق الملكية مع عدم انقسام الشيء  محل الحق([15])، فلا يكفي للقول بتوافر حالة الشيوع تعدد أصحاب الحق العيني، بل وحدة محل ومضمون هذا الحق أيضًا([16]). وبذلك لو تعددت الأشياء محل الحقوق، وكان كل شخص يملك شيئًا منها، فلا يمكن القول بتوافر حالة الشيوع([17]). بل على العكس يجب ألا يتحدد لكل شريك جزء معين من الحق ذاته، حتى تكون له حصة شائعة تنسب إلى الشيء  في مجموعه([18]). كما يجب أن تتحد الحقوق من حيث المضمون بأن تتماثل حقوق الشركاء في المال الشائع من حيث السلطات التي يخولها صاحبها، بأن يشترك أكثر من شخص في حق الملكية أو غيره من الحقوق العينية الأصلية الأخرى([19]). 3ـ حق الشريك على حصة شائعة في المال: فتعدد ملاك الشيء  لا يغير من طبيعته، ولكنه يغير من أحكام الاستفادة منه. فإذا كان لكل من الملاك المشتاعين سلطات الاستعمال والاستغلال والتصرف، فإن أحدهم لا ينفرد بهذه السلطات. لذلك فإن ممارسته لأحد السلطات تتقيد بوجود سلطات الملاك الآخرين، مما يجعل هذه الممارسة أشد صعوبة وأكثر تعقيدًا من ممارسة من يملك ملكية مفرزة^([20]). وإذا كانت أسباب كسب الملكية هي: الاستيلاء, الميراث، الوصية, الالتصاق, العقد, الشفعة, والحيازة. فإن هذه الأسباب تصلح أيضًا أن تكون سببًا لكسب الملكية الشائعة, فكل سبب لكسب الملكية المفرزة يصلح لنشوء ملكية شائعة مع الأخذ بنظر الاعتبار أن الشيء  يكون مملوكًا على الشيوع لعدة أشخاص([21]).

وعن الطبيعة القانونية للملكية الشائعة، اختلفت آراء الفقهاء حول طبيعة حق الشريك المشتاع ومدى إمكان إدراجه تحت أي نوع من أنواع الحقوق. فذهب رأي من الفقه إلى أنه مجرد حق شخصي([22])، وذهب رأي آخر من الفقه([23]) إلى أن الملكية الشائعة حق ملكية؛ فهي تشتمل على جميع عناصرها من استغلال واستعمال وتصرف([24]). بينما ذهب رأي آخر إلى أن الملكية في الشيوع ليست بحق ملكية، بل هي حق عيني من نوع خاص([25]). أما من ناحية كون الملكية الشائعة حق ملكية فردية أم جماعية، أجابت المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني على هذا السؤال بقولها: “عرفت المادة…. الملكية الشائعة، ويتبين من هذا التعريف أن هذه الملكية وسط بين الملكية المفرزة والملكية المشتركة (الجماعية). فالحصة التي يملكها الشريك في الشيوع شائعة في كل المال لا تتركز في جانب منه بالذات، وهذا ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية المفرزة. والشيء  المملوك في الشيوع لا يملكه الشركاء مجتمعين بل يملك كل شريك حصته فيه، وهذا ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية المشتركة (الجماعية)([26]). وبذلك تشترك الملكية الشائعة مع طبيعة الملكية المفرزة، إذ أن كلاً من الملكية الشائعة والمفرزة هي ملكية فردية.

ومن جماع ما تقدم، فالطبيعة القانونية للملكية الشائعة، هي أنها حق ملكية حقيقية، وهي أحد نوعي الملكية الفردية المفرزة والشائعة([27])، وأكدت ذلك محكمة النقض المصرية، حيث قضت بــــ: “أن لكل من الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية في حصته الشائعة”([28])، مفصلة ذلك بأنه: “يعتبر كل منهم مالكًا لحصته ملكًا تامًا وعلى تقدير شيوعها في كل المال وليس تركيزها في أحد جوانبه وهذه الخاصية وحدها هي التي تباعد بين الملكية المفرزة التي لا تخالطها غير يد صاحبها وبين الملكية الشائعة التي يتزاحم عليها الشركاء فيها وإن كانت كلتاهما ملكية فردية تتكامل عناصرها”([29]).

1ـ أهمية موضوع البحث:

يكتسب موضوع الملكية الشائعة أهمية كبيرة؛ نظرًا لما تمثله حجم المشكلات الناتجة عن تنظيم الملكية الشائعة عملاً، واستمرار الورثة ـ خصوصًا ـ في الشيوع لمدد طويلة([30])، إضافة إلى المركز القلق للشريك على الشيوع، الذي طالما بقي في الشيوع ظل غير منتفع بحقه بأي وجه من الوجوه.

وتشتد المشكلة إذا كان المال الشائع عقارًا، فباستمرار بقاء العقار على الشيوع بين مالكيه يصبح الانتفاع به غير ممكن أو على الأقل غير مكتمل([31]). علاوة على تأثير ذلك على قيمة العقار والاستفادة منه على الوجه الأمثل؛ مما يؤثر على الائتمان العقاري وبالتالي على حجم الاستثمارات في البلد المعني، ولا يخفى تأثير ذلك على الاقتصاد القومي.

إضافة إلى ذلك، فالشيوع بخلقه مركزًا قلقًا للشركاء على الشيوع يخلق نوعًا من عدم استقرار العلاقات القانونية الأخرى التي يمكن أن يُستغل بها العقار، مثل العلاقات الإيجارية. علاوة على صعوبة التصرف في العقار الشائع، أو قسمته بالطرق الإرادية، مما يكدس المحاكم بالكثير من هذا النوع من القضايا، وغالبًا ما يكون مصدره الإرث([32]).

ولا يخفى تأثير ما يُحدثه الشيوع على تسجيل العقارات، وفقًا لنظامي الشهر([33]) المعمول بهما على مستوى العالم. فالشيوع يجلب اختلاف آراء الشركاء عند التصرف في العقار بأي وجه من وجوه التصرفات القانونية، وهو ما يؤثر على استخدام نظامي الشهر العقاري في التسجيل، وما يواجههما من تعقيدات وإجراءات عند التسجيل، خصوصًا نظام السجل العيني العقاري موضوع البحث.

وأخيرًا وليس آخرًا، يكتسب موضوع البحث أهمية بالغة، حيث تفتقر المكتبة العربية إلى المصادر والمراجع الكافية لتغطية كافة جوانب موضوع الملكية الشائعة، وتناولها في ضوء تشريعات السجل العيني العقاري كنظام من أنظمة الشهر العقاري، فبحق المراجع والمصادر نادرة لاسيما القشور الموجودة بالمؤلفات العامة.

2ـ إشكاليات البحث:

تمثل الإشكالية الأولى في مدى كفاية إجراءات القسمة الاتفاقية والضمانات التشريعية لإجرائها، وإن كانت تصلح لوقت مضى، فهل تصلح تلك الضمانات للوقت الحاضر؟ وما مدى تطابقها مع إجراءات التسجيل؟ وتتمثل الإشكالية الثانية في أثر التصرف الصادر من جميع الشركاء على الشيوع في كل العقار الشائع على دمجه مع غيره، وعلى الحقوق المحملة بها تلك العقارات، ومدى كفاية القواعد التشريعية سواء في التشريعات المدنية أو في تشريعات السجل العيني العقاري لمعالجة هذا الأمر. وتتمثل الإشكالية الثالثة في مدى تناغم التشريعات المدنية مع تشريعات السجل العيني العقاري في تناول حالة تصرف أغلبية ملاك الشيوع في التصرف في العقار الشائع لإنهاء حالة الشيوع العقاري، بل وتناولها بطريقة مبتسرة.

3ـ حدود البحث:

تتأطر حدود البحث بأطر الوصول إلى إنهاء حالة الشيوع إما عن طريق القسمة أو عن طريق الدمج، وذلك في كل حالة اتفاقية فقط؛ فيخرج عن نطاق البحث حالات القسمة أو الدمج عن طريق القضاء، هذا من ناحية. ومن ناحية أخرى، ونتيجة طبيعية لذلك ترتسم حدود البحث من ناحية قيد الحقوق الناتجة عن القسمة أو الدمج في السجل العيني العقاري، والآثار المترتبة على ذلك. وحتى تتضح معالم البحث جيدًا، يمكن معالجة كل تلك النقاط في ضوء التشريعات المدنية بصفة عامة وتشريعات السجلات العقارية بصفة خاصة.

4ـ منهج البحث:

اتبعت في هذا البحث المنهج الوصفي التحليلي المقارن بين كل من التشريع المصري والإماراتي، مع إلقاء الضوء على تشريعات أخرى كالتشريع العراقي، والسعودي أيضًا؛ لاستقاء أفضل الحلول على الإطلاق من تلك التشريعات؛ حيث يتميز كل تشريع في معالجة نقطة من نقاط البحث بحرفية عالية قد تُكون من اجتماعها معًا تشريعًا دقيقًا ومُحكمًا. مع التركيز على قانون السجل العيني العقاري لإمارة دبي كنموذج لتشريع السجل العيني العقاري الإماراتي للمقارنة بينه وبين قانون السجل العيني المصري.

5ـ خطة البحث:

وبعد هذا التقديم، يمكن تقسيم هذا البحث إلى مبحثين، كما يأتي:

المبحث الأول: القسمة الاتفاقية، ونعالجها في مطلبين كالآتي:

المطلب الأول: أحكام القسمة الاتفاقية.

المطلب الثاني: القسمة الاتفاقية في قانون السجل العيني.

المبحث الثاني: التصرف في الملكية الشائعة، ونعالجه في مطلبين كالآتي:

المطلب الأول: تصرف الشركاء مجتمعين في العقار الشائع.

المطلب الثاني: تصرف الأغلبية في العقار الشائع

المبحث الأول

القسمة الاتفاقية([34])

نعرض في هذا المبحث لأحكام القسمة الاتفاقية من منظور القانون المدني والمشكلات التي تعترضها، للتعرف على كيفية معالجتها في قانون السجل العيني، وذلك في مطلبين كالآتي:

 

المطلب الأول: أحكام القسمة الاتفاقية

للقسمة الاتفاقية أحكام خاصة بها كحكم نقص الأهلية حين القسمة وإجراءاتها، والوسيلة المقررة للطعن على القسمة، بالإضافة إلى الأحكام العامة للعقود التي تنطبق عليها. لذلك نعرض لتلك الأحكام الخاصة، وقبل ذلك نعرض لمفهوم القسمة الاتفاقية وكيفية إجرائها، كما يأتي:

أولاً: مفهوم القسمة الاتفاقية، وكيفية إجراءها:

تنص المادة 835 من القانون المدني المصري على أن: “للشركاء إذا انعقد إجماعهم، أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها، فإذا كان بينهم من هو ناقص الأهلية وجبت مراعاة الإجراءات التي يفرضها القانون”([35]).

والقسمة بموجب هذا النص تتم بعقد، فهي عقد كسائر العقود، أطرافه الشركاء المشتاعون، ومحله المال الشائع. ومن ثم تسري على هذه القسمة أحكام العقود. فلابد من تراضي الشركاء، وتوافر الأهلية، وخلو الإرادة من العيوب، واستيفاء المحل لشروطه، ووجود سبب مشروع([36]). ولتمام القسمة بالتراضي يلزم اتفاق الشركاء جميعًا على القسمة([37]).

وفي المقابل ليس من حق الشركاء في مال شائع أن يطلبوا قسمته إذا تبين من الغرض الذي أُعد من أجله هذا المال، أنه يجب أن يبقى على الشيوع([38])، وهو ما نصت عليه المادة رقم 850 من القانون المدني المصري، والمُطابقة للمادة 1182 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

وبذلك يُعد المبدأ الأساسي الذي يحكم عملية القسمة عمومًا، والقسمة الاتفاقية بصفة خاصة، هو العدالة، حيث يتوجب أن تتم المساواة بين المتقاسمين حسب حصصهم، وإذا لحق أحد الشركاء غبن واضح فإن القسمة تُعد غير عادلة، ومن الممكن حينها اللجوء إلى إجراءات إبطالها([39]). ويتعدى مفهوم المساواة فكرة التساوي الحسابي إلى فكرة العدالة؛ لذا يعتبر مصطلح العدالة المعتمد من الفقه الإسلامي هو الأدق للتعبير عن القسمة، ورغم اشتراك التشريعات المدنية في إقرار هذا المبدأ، غير أنها اختلفت في تصور هذه المساواة([40]).

وتلك المساواة كما قد تكون عينية، بأن يحصل كل شريك على الشيوع على حصته العينية في كافة العقارات المشاعة، فقد تكون قيمية، بأن ينفرد أحد الشركاء بعقار معين ويتم تعويض أحد الشركاء الذي لم يتحصل على كامل حصته العينية بمقابل نقدي يُسمى بـ”مُعدل القسمة”([41]). واعتبارًا لكون القسمة الاتفاقية تتم بالطريقة التي يرتضيها الأطراف، فإنه من المنطق ألا يُشترط أن تكون المساواة عينية أو قيمية، وإنما يُشترط وجودها بغض النظر عن طبيعتها([42]). وبذلك عُرفت “القسمة الاتفاقية” على أنها: “إنهاء الشيوع، وإعطاء كل شريك حقه في المال الشائع مفرزًا([43])، يستقل به ويتسلط عليه تسلط الملاك([44])”.

ومن هنا اقترح وضع تعريف لها ـ وفقًا للضوابط السابقة، على أنها: “عقد يتراضى به الشركاء على الشيوع إنهاء حالة شيوع المال بينهم، على أن يختص كل منهم بجزء أو نصيب منه على حدة”.

وعن إجراءات القسمة الاتفاقية، تنص المادة 834 من القانون المدني المصري على أن: “لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبرًا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق….”؛ فيحق بذلك لكل شريك طلب القسمة الرضائية من باقي شركائه.

والجدير بالذكر أنه، ليس لهذا النص نصًا مقابلاً له في قانون المعاملات المدنية الإماراتي، غير أنه ورد في المادة 1162 منه جواز طلب القسمة القضائية من أحد الشركاء. وفي نظرنا أنه من الممكن أن ينصرف طلب القسمة إلى القسمة بنوعيها الاتفاقية والقضائية ـ وفقًا لمفهوم النص المصري، بحيث إن صادف قبول باقي الشركاء كانت اتفاقية، وإلا فيحق لهذا الشريك سلوك الطريق القضائي للقسمة.

وقد لا يستجيب كل الشركاء لهذا الطلب، أو قد لا ينعقد إجماعهم على القسمة الاتفاقية، لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن: “مؤدى النص في المادة ٨٣٥ من القانون المدني على أن “للشركاء إذا انعقد إجماعهم على أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التى يرونها..”، أن القسمة التي لا يُجمع عليها الشركاء لا يترتب عليها إنهاء حالة الشيوع إلا أن عقد القسمة الذى يوقعه بعضهم ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ لا يعتبر باطلاً. وهو وإن كان لا يصلح للاحتجاج به على من لم يوقعه إلا أنه يعتبر ملزمًا لكل من وقعه ولا يجوز لأحد منهم التحلل من التزامه بحجة تخلف أحد الشركاء عن التوقيع ويظل العقد قائمًا وللشريك الذى لم يوقعه الحق متى شاء فينصرف أثره إليه”([45]).

وتخضع القسمة الاتفاقية للقواعد العامة في الإثبات. فإذا كان نصاب الإثبات بالشهادة مازال ألف جنيه في القانون المصري، وخمسة آلاف درهم في القانون الإماراتي([46])، فإن الواقع العملي يؤكد أن قيم العقارات في الوقت الحالي تتعدي ذلك كثيرًا. وبذلك لا تثبت عقود القسمة الاتفاقية إلا بالكتابة، علاوة على ما يتطلبه القانون من إجراءات لشهر عقود القسمة الاتفاقية.

هذا ولم يتم تحديد طريقة معينة للقسمة الاتفاقية^([47])، حيث نصت المادة 835 على أن: “للشركاء إذا انعقد إجماعهم، أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها….”. لذلك قد يختار الشركاء القسمة العينية، فيفرزون نصيب كل منهم عينًا في العقار الشائع. وقد تكون هذه القسمة العينية بمعدل، أو بغير معدل. وقد يختارون أن تكون القسمة قسمة كلية، أو أن تكون قسمة جزئية فيبقون بعض العقارات في الشيوع ويفرزون نصيب كل منهم في باقي العقارات، أو يتفقون على تجنيب عقار معين نصيبًا لأحدهم ويستمر الباقون في الشيوع فيما بقي من العقارات بعد التجنيب. وقد يختارون القسمة بطريق التصفية، أو البيع بالممارسة([48]). أما القسمة بطريق القرعة([49]) قد يمكن تصوره في القسمة القضائية، غير أن الأمر نادر الحدوث في حالة القسمة الاتفاقية التي تأخذ في الحسبان ميولات ومهارات الشركاء([50]). وبذلك لم يضع المشرع المصري أو الإماراتي قواعد محددة لتنظيم كيفية إجراء القسمة الاتفاقية على الطبيعة([51]).

هذا وإن تمتعت القسمة الاتفاقية بصفة مهمة وهي الاتفاق بين الشركاء لإجرائها، لكنهم لا يتمتعون بحرفية أو خبرة في هذا الشأن؛ لذلك ـ وخصوصًا في مجال القسمة الاتفاقية للعقارات ـ نرى أنه يجب أن تتم القسمة عن طريق خبراء في هذا الشأن، ولعل أفضلهم هي الجهة القائمة على تسجيل أو شهر الحقوق العينية العقارية؛ لذلك نهيب بالمشرع المصري والإماراتي تحديد أساليب القسمة العقارية الاتفاقية، وإسنادها لجهات التسجيل سواء دوائر التسجيل العقاري الإماراتي أو الشهر العقاري المصري.

وإذا كانت القسمة الاتفاقية تختلف عن القسمة القضائية^([52])، فإنه وفقًا للأحكام السابقة، فإن القسمة الاتفاقية تختلف عن القسمة القانونية أيضًا، وهذا النوع من القسمة يتحقق في حالة واحدة فقط هي قسمة المهايأة المكانية، والتي تنقلب إلي قسمة نهائية بحكم القانون لا بالتراضي، إذا دامت خمس عشرة سنة على الرغم من بدئها مؤقتة([53]).

ثانيًا: حالة ناقص الأهلية في العقار الشائع:

تنص المادة 835 من القانون المدني المصري في عجزها على أنه: “… إذا كان بينهم من هو ناقص الأهلية وجبت مراعاة الإجراءات التي يفرضها القانون”([54]).

هذا وقد خلا قانون الأحوال الشخصية الإماراتي الاتحادي، وكذلك قانون الولاية على المال المصري من النص على أخذ إذن المحكمة المختصة لقسمة العقارات في حالة تصرف الولي. أما تصرفات الوصي، فقد قرر القانون الإماراتي في مادته 225 ـ كما قرر ذلك القانون المصري في مادته الأربعين([55])، استئذان المحكمة المختصة في إجراء القسمة. ويعد هذا قصورًا في التشريعين، نرى أنه ينبغي معه ضرورة النص صراحة على قيد مماثل لتصرف الولي الطبيعي، خصوصًا في حالة كون العقار الشائع مالاً موروثًا للقاصر من أمه مثلاً، فتتعارض مصالحه مع مصالح الولي في تلك الحالة. وهذا لا يتعارض ـ في كل الأحوال ـ مع منع المشرعين المصري والإماراتي الولي الطبيعي من التصرف في عقار القاصر، فهذا أمر مفروغ منه وحكم ثابت لا حيدة عنه([56]). لكن التصرف يختلف عن إجراء القسمة، فالقسمة كاشفة للحق. ويأخذ حكم الولي الشرعي([57]) ـ الجد ـ حكم الولي الطبيعي في هذا الشأن.

والجدير بالذكر أن المشرع المصري قد أحال في المادة 79 من قانون الولاية على المال في شأن قسمة أموال الغائب والمحجور عليه ـ ومنها العقارات ـ إلى الأحكام التي تسري في شأن قسمة أموال القصر. أما المشرع الإماراتي فقد أحال في جميع تلك الأحكام ـ وفقًا لنص المادة 176 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي ـ إلى أحكام الفقه الإسلامي. ونرى أن مسلك المشرع المصري هو الأصح والأوضح؛ حيث أحال إلى قواعد محددة مستقاة من أحكام الشرع الحنيف أيضًا، في حين أحال المشرع الإماراتي إلى آراء فقهاء الشرع الحنيف التي قد تثير اللبث والغموض والحيرة عند التطبيق.

وبذلك فعلى النائب عن القاصر ـ سواء كان وصيًا أم قيمًا ـ استئذان المحكمة في القسمة الاتفاقية لمصلحة القاصر أو المحجور عليه أو الغائب. فإن رأت أن له مصلحة في ذلك أذنت بذلك، وعليها تعيين الأسس التي تجري عليها القسمة والإجراءات الواجبة الاتباع، ونظر عقد القسمة. فإذا اطمأنت المحكمة إلى القسمة صدقت عليها، بعد أن تتثبت من عدالة هذه القسمة، وإلا عدلت عنها إلى القسمة القضائية. ويترتب على عدم الإذن قبل القسمة، أو عدم التصديق بعدها قابلية القسمة للإبطال لمصلحة ناقص الأهلية، ولا يجوز لغيره أن يتمسك به، ويستطيع بعد زوال نقص أهليته، النزول عن التمسك به([58]).

ثالثًا: الطعن على القسمة الاتفاقية:

تعد القسمة الاتفاقية عقدًا كسائر العقود، تسري عليها جميع أحكام العقود، ومنها أوجه الطعن على العقود. فقد يطعن على القسمة الاتفاقية بالبطلان المطلق، أو البطلان النسبي في حالة توافر عيب من عيوب الإرادة كالغلط، التدليس، أو الإكراه. أما الاستغلال (الغبن) فقد أفرد المشرع له حكمًا خاصًا؛ لأهميته في عملية القسمة.

وتنص المادة 845 من القانون المدني المصري على أنه: “1ــ يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه قد لحقه منها غبن([59]) يزيد على الخمس، على أن تكون العبرة في التقدير بقيمة الشيء  وقت القسمة. 2ـ ويجب أن ترفع الدعوى خلال السنة التالية للقسمة، وللمدعى عليه أن يقف سيرها ويمنع القسمة من جديد إذا أكمل للمدعي نقدًا أو عينًا ما نقص من حصته”([60]).

والجدير بالذكر أن القسمة القضائية تخرج عن نطاق تطبيق النص؛ حيث تتوافر بها جميع الضمانات التي لا يتحقق معها غبن الشركاء بما تكفل المساواة بينهم. كما أن النص قرر أن نقض القسمة الاتفاقية أمر جوازي للشريك المغبون، فله أن يجيزها صراحةً أو ضمنًا، وبذلك يصبح عقد القسمة الاتفاقية غير قابل للنقض، كما له أن يطلب نقضها. إضافة إلى أن الغبن وحده كافٍ لجعل عقد القسمة قابلاً للإبطال، فليس ضروريًا أن يقترن بالغبن أي من عيوب الرضا كالاستغلال أو الغلط أو التدليس. ولكن هذا لا يمنع من القول إن وقوع الغبن في كثير من الأحوال يكون نتيجة الغلط في قيمة العقار([61]).

ومن المفيد أن نذكر أن مقدار الغبن الذي حدده القانون المصري هو الخُمس، أما المشرع الإماراتي فلم يقدر بنسبة، بل يقدره بكونه فاحشًا. وعلى الرغم من أن مقدار الخمس في الغبن هو المقدار المألوف في الشريعة الإسلامية، إلا أن ذلك وإن كان صحيحًا بالنسبة للعقارات، فإنه في المنقولات قد لا يكون كذلك؛ لذلك نرى أن المشرع الإماراتي قد أحسن عندما ترك الأمر لاجتهاد القضاء لتقرير مقدار الغبن حسب كل حالة على حدة، بما يتوافق مع أحكام الشريعة الإسلامية، وظروف وملابسات كل حالة على حدة. وينبغي التنويه أن العبرة في تقدير قيمة العقار الشائع، ونصيب كل من الشركاء، وبالتالي نسبة الغبن بوقت القسمة لا وقت المطالبة.

وعن دعوى نقض القسمة للغبن، فيجب رفعها خلال سنة من تاريخ العقد وإلا حُكم بعدم قبولها، سواء لم يعلم المتقاسم المغبون بالغبن، أو رفعها بعد هذا الميعاد. لذلك تُعد هذه السنة ميعاد سقوط يجب رفع الدعوى خلالها، لا مدة تقادم([62]). ويقع عبء إثبات الغبن الزائد على الخُمس على عاتق المدعي (الشريك المغبون)، وله إثبات ذلك بجميع طرق الإثبات. ولكن المحكمة تتحقق من ذلك من خلال ندب خبير ليقدر قيمة العقار الشائع، ونصيب المتقاسم المغبون وقت القسمة.

وإذا ثبت لدى القاضي المصري وقوع الغبن، تعين عليه الحكم بنقض (إبطال) القسمة؛ حيث لا يملك القاضي سلطة تقديرية في الحكم إذا طلب المدعي ذلك، بل يجب عليه الحكم متى طُلب منه وتحققت حالة الإبطال. والأمر على خلاف ذلك في التشريع الإماراتي، حيث قرر أن يحكم القاضي ـ في حالة تحقق الغبن ـ بفسخ القسمة وإعادتها عادلة، وكذلك إذا تحقق القاضي من توافر حالة الغبن، فلا يكون مُلزمًا بفسخ القسمة. وهذا جوهر الفرق بين الإبطال والفسخ([63]). ونرى أن موقف المشرع الإماراتي يتوافق مع سياسته منذ البداية حين ترك أمر تقدير مقدار الغبن للقضاء([64]).

ويترتب على الحكم بنقض القسمة، بطلانها واعتبارها كأن لم تكن، وعادت ملكية العقار على الشيوع بين الشركاء بأثر رجعي، بحيث تعود أجزاء العقار المفرزة التي تم التصرف فيها إلى حالة الشيوع خالية من أية حقوق تقررت عليها.

وقد يتفادى المدعى عليه أو المدعى عليهم نقض القسمة بإزالة الغبن، وإكمال نصيب الشريك المغبون، وبذلك يقف سير دعوى القسمة ويمنع القسمة من جديد. وقد يُكمل المدعى عليه أو المدعى عليهم الشريك المغبون نقدًا بدفع قيمة الحصة الناقصة للمدعي في العقار مقدرة بالنقود، أو عينًا بإكمالها بجزء من العقار الشائع، بحيث يُعطى ما يجعل قيمة نصيبه في القسمة يعادل تمامًا حصته الشائعة دون نقص، مُضافًا إليه ثمرات أو فوائد هذا الجزء من وقت القسمة إلى وقت الدفع([65]).

المطلب الثاني:  القسمة الاتفاقية في قانون السجل العيني

الجدير بالذكر أن أنظمة الشهر العقاري ـ بصفة عامة ـ أنظمة إجرائية، يأتي تطبيقها في مرحلة تالية لمرحلة التنظيم القانوني لتملك العقارات من حيث مصدر تملكها، انتقالها، قسمتها، وغيرها من أحكام([66]). وأصبح نظام السجل العيني ـ بصفة خاصة ـ هو الأكثر أمانًا وانتشارًا، والأكثر تطبيقًا على مستوى العالم، ولقد أفرز تطبيقه في مصر بعد نظام الشهر الشخصي إلى ازدواج أنظمة الشهر العقاري المطبقة بها. وبذلك فعقد القسمة يتناول في مقامنا هذا الملكية العقارية، فيحولها من ملكية شائعة إلى ملكية مفرزة، يكون واجب التسجيل بصريح نصوص قوانين الشهر العقاري([67]) ـ كما سنرى.

بالإضافة إلى ذلك تعد القسمة الاتفاقية من العقود الرضائية التي تخضع لأحكام القواعد العامة في العقود، ككفاية الرضا بين المتقاسمين لإجراء القسمة دون الحاجة لإفراغها في شكل معين، كما تُعد عقدًا كاشفًا للملكية ومقررًا للحق العيني العقاري غير منشئ له. علاوة على تمتع القسمة الاتفاقية ببعض الأحكام الخاصة بها؛ لذلك وجب بحث تلك الأحكام في ضوء قانون السجل العيني العقاري([68])؛ للوصول إلى إنهاء حالة الشيوع العقاري بطريقة أسرع وأمثل، تحقق العدالة بين المتقاسمين جميعًا بحيث لا تجد مطعنًا عليها بعد ذلك، كما يأتي:

تنص المادة رقم 27 من قانون السجل العيني المصري([69]) على أنه: “يجب كذلك قيد جميع التصرفات والأحكام النهائية المُقررة لحق من الحقوق العينية العقارية الأصلية. ويترتب على عدم القيد أن هذه الحقوق لا تكون حجة لا بين ذوي الشأن ولا بالنسبة إلى غيرهم. ويسري هذا الحكم على القسمة العقارية ولو كان محلها أموالاً موروثة”.

ولم ينص قانون السجل العقاري لإمارة دبي([70]) صراحة على نص لوجوب قيد أو تسجيل التصرفات والأحكام النهائية المقررة أو الكاشفة لحق من الحقوق العينية الأصلية أو التبعية ـ كما فعل التشريع المصري. ولكن نصت الفقرة الأولى من المادة رقم 7 من القانون المذكور على أن: “ينشأ في الدائرة سجل عقاري تثبت فيه كافة الحقوق العقارية وما يطرأ عليها من تعديلات”، ويعد من قبيل التعديل التصرفات الكاشفة أو المقررة لحق عيني عقاري، ومنها القسمة العقارية. وبحمل مفهوم هذه الفقرة على أحكام المادة رقم 11 من القانون ذاته، والتي تنص على أن: “يُسجل في السجل العقاري إعلام الإرث إذا اشتملت التركة على حقوق عقارية. ولا يعتد بتصرفات أي وارث في أي حق من هذه الحقوق أو يسري أثرها على الغير إلا بتسجيلها في السجل العقاري”، يُفهم من ذلك وجوب تسجيل تصرف([71]) أي وارث في حقه العيني العقاري على الشيوع، إذا كان مصدره هو الإرث. أما غيره من المصادر كالعقد([72]) مثلاً، فلا يُجبر الشريك المشتاع عند التصرف أن يسجله. ولكن إذا اعتبرنا أن القسمة من التعديلات على الحق العيني العقاري، فتخضع لحكم تلك المادة، وبالتالي يجب تسجيلها.

وعلى الرغم من ذلك نرى ضرورة عدول المشرع الإماراتي عن موقفه، بحيث يضيف إلى نص المادة رقم 9 من قانون السجل العقاري بإمارة دبي عبارة “المقررة أو الكاشفة، وكذلك التصرفات”، كما فعل المشرع المصري ذلك، لتصبح هذه المادة على النحو الآتي: “يجب أن تسجل في السجل العقاري جميع التصرفات المُقررة (الكاشفة)، وكذلك التصرفات التي من شأنها إنشاء حق عقاري أو نقله أو تغييره أو زواله، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لتلك التصرفات. ولا يعتد بهذه التصرفات إلا بتسجيلها في السجل العقاري”.

هذا وإذا كانت نية المشرع الإماراتي قد اتجهت إلى إضفاء الرضائية فقط على عقود القسمة الاتفاقية لإنفاذ القسمة فيما بين المتقاسمين وبالنسبة للغير؛ ليصل بذلك إلى حل لإنهاء حالات الشيوع العقاري بمجرد التراضي، وإنفاذ عقود القسمة سواء فيما بين المتقاسمين أو بالنسبة للغير دون الحاجة إلى اتباع شكلية معينة أمام جهات التسجيل، غير أن ذلك المسلك إذا كان نافعًا من وجه، فإنه يُشكل في الوقت ذاته مسلكًا معيبًا من عدة وجوه أخرى. لذلك يجب بحث مشكلات القسمة الاتفاقية من منظور قانون السجل العيني العقاري، كما يأتي:

أولاً: بالنسبة إلى الطعن على القسمة الاتفاقية:

سبق وقدمنا أن من حق الشريك المُتقاسم في القسمة الاتفاقية طلب نقضها أو فسخها إذا لحقه غبن يزيد على الخمس ـ في التشريع المصري، أو كان الغبن فاحشًا ـ في التشريع الإماراتي. فإذا كان الأمر كذلك، فيجب على المتقاسمين المبادرة إلى تسجيل عقد القسمة الاتفاقية. ليس هذا فحسب، بل يجب ـ في حالة الحكم بنقض أو فسخ عقد القسمة ـ تسجيل حكم نقضها أو فسخها لمحو أثر تسجيل العقد، وبالتالي إمكان إجراء القسمة الاتفاقية من جديد، أو اللجوء إلى القسمة القضائية.

ولا يخفى على أحد ـ سواء من الشركاء المتقاسمين أو المختصين بالتسجيل العقاري، ما يتكبده الشركاء المتقاسمون، أو المتقاسم المغبون من عناء ونفقات في تسجيل عقد القسمة الاتفاقية أو حكم نقضها أو فسخها. ويمكن أن نحول دون وقوع تلك المشكلات ببعض التعديلات في التشريعين المصري والإماراتي في ضوء تشريعات الدول الأخرى في هذا الشأن، على التفصيل الآتي:

من الثابت ـ وفقًا للتشريعين المصري والإماراتي ـ أن عقد القسمة الاتفاقية يتسم بأنه عقد رضائي كسائر العقود الرضائية، ينعقد بمجرد تراضي الشركاء المتقاسمين، وتوافر الأهلية، وخلو الإرادة من العيوب، واستيفاء المحل لشروطه، ووجود سبب مشروع([73]). وإذا كان التسجيل إجراءً مهمًا لنفاذ عقد القسمة فيما بين المتقاسمين أو بالنسبة إلى غيرهم، إلا أنه ليس ركنًا من أركان عقد القسمة. وهو ما يسهل انعقاد عقد القسمة والعدول عنه بين الشركاء دون الوصول إلى حل يُرضي جميع الأطراف، ولعل السبب وراء ذلك ـ والذي أفرزه التطبيق العملي ـ هو عدم رضاء الشركاء تعيين الأجزاء المقسومة والاختيار منها بأنفسهم. فلو وكل الأمر إلى أهل الخبرة والاختصاص كان رضاء الشركاء هو الحل لا محالة.   والأمر على النقيض من ذلك في التشريعات التي تأخذ بشكلية([74]) التصرفات، كالتشريع العراقي([75]).

لذلك نرى إضافة ضمانة أخرى، وهي مراجعة الدوائر العقارية لعقد القسمة عند تسجيل العقد لإبرامه، بحيث تكون أحد مهامها التأكد من المساواة بين حصص المتقاسمين في العقار الشائع، عن طريق خبرائها المساحيين، والمثمنين، فإن ذلك حقيق ألا يتحقق معه الغبن الفاحش أو الذي يزيد على الخمس.

  ووفقًا للمنطق القانوني السديد، فإذا وضعنا تلك الضمانة الأخيرة كمهمة على عاتق مأموريات ودوائر التسجيل في مصر وإمارة دبي، إلى جانب ما تتمتع به العقود في ظل تلك التشريعات من رضائية في إبرامها، فلا شكلية مُتطلبة عند إبرام العقد أو انعقاده. وهذا الوضع يجعل المتقاسمين في حل من التسجيل مادامت القسمة لم تنل قبول واحد منهم أو أكثر([76])، أما إذا لاقت قبولهم جميعًا وجب تسجيلها لنفاذها فيما بينهم أو بالنسبة إلى الغير، وعندها لا حاجة إلى نقضها، عند تحقق الضمانة المذكورة.

ومن جماع ما تقدم، فإننا نهيب بالمشرع المصري ومشرع إمارة دبي بإلغاء النص المتعلق بنقض القسمة، مع وضع ضمانة([77]) فحواها تأكد ومراجعة مأموريات ودوائر التسجيل العقاري في مصر ودبي لحصص المتقاسمين في القسمة الاتفاقية؛ لمنع وقوع الغبن على أحد المتقاسمين، خصوصًا في ظل الإمكانيات والخبرات والتقنيات المتوافرة حاليًا، والتي يسهل معها تحديد مثل هذه الأمور بسهولة فائقة، حتى ولو تمت بالطريقة التي يراها المتقاسمين، المهم أن تكون تحت نظر وبصيرة دوائر التسجيل العقاري وخبرائها القانونين والفنين والهندسيين([78]). علاوة على ضرورة تضمين قانون السجل العقاري لإمارة دبي وجوب تسجيل التصرفات والأحكام النهائية المُقررة أو الكاشفة لحق من الحقوق العينية الأصلية.

ثانيًا: بالنسبة إلى حالة ناقص الأهلية في العقار الشائع:

تتمتع تصرفات ناقص الأهلية في جميع الأنظمة القانونية بالعديد من الضمانات التي تكفل لأمواله الحماية المناسبة سواء كان في مركز البائع أو المشتري، وتكفل ـ في ذات الوقت ـ صحتها. ولا تخلو قسمة عقار يمتلك ناقص الأهلية فيه على الشيوع مع غيره من تلك الضمانات سواء في التشريع المصري أو الإماراتي ـ كما سبق التوضيح.

حيث تحتاج قسمة العقار ـ التي يكون القاصر أحد أطرافها ـ أولاً: إلى إذن المحكمة المختصة لإجازة إجراء التصرف، مع وضع الأسس التي تجري عليها القسمة والإجراءات الواجبة الاتباع، ثانيًا. ليس هذا فقط، بل يجب ثالثًا بعد إبرام عقد القسمة عرضه على المحكمة للتثبت من عدالتها، وفي النهاية للمحكمة أن تقرر الإذن بالقسمة، ولها أن تقرر اتخاذ إجراءات القسمة القضائية([79]). وتلك ضمانات ثلاثة مقررة لمحكمة القاصر ـ المحكمة الشرعية للولاية على المال ـ لمراقبة والتحقق من إجراء قسمة عادلة، تراعى فيها مصلحة القاصر، هذا من ناحية.

ومن ناحية أخرى، نجد تأكيد تعليمات الشهر العقاري([80]) في مادتها رقم 108 على ذلك، حيث نصت على أنه “على الوصي تقديم ما يثبت موافقة المحكمة المختصة على قسمة القاصر بالتراضي….”، ويعني ذلك حرص المشرع المصري عند إتمام تسجيل عقد القسمة على التحقق من موافقة وتدقيق محكمة الولاية على مال القاصر من العقد المذكور وعدالته بالنسبة للقاصر، فلا غبن فيه وإلا لجأت إلى القسمة القضائية. وإضافة إلى ذلك تنص المادة 83/2 من التعليمات ذاتها على أنه “ولا يجوز للمحكمة أن ترفض الإذن إلا إذا كان التصرف من شأنه جعل أموال القاصر في خطر أو كان فيه غبن يزيد على خمس القيمة”، وهذا يعني أن المحكمة مُقيدة في رفضها بجعل أموال القاصر في خطر، أو وجود غبن يزيد على خمس القيمة. فإذا تحقق أحد هذه التهديدات لعقار القاصر، يتعين على محكمة الولاية على المال رفض القسمة الاتفاقية. أما موافقتها فتعني اطمئنان المحكمة أن القسمة في مصلحة القاصر، ولا تشكل بالتالي غبنًا.

وتُمثل تلك الضمانات ضمانات محكمة الولاية على المال، فإذا ما أضفنا إليها ضمانة تحقيق وجود غبن من عدمه في عقد قسمة عقار القاصر من قبل دوائر التسجيل العقاري في مصر وإمارة دبي، ومراجعة ذلك في ضوء محددات قيمة العقار، مكانه، وقت القسمة، مساحته، ومعيار القسمة، وفقًا لما يقرره خبراء المساحة والمثمنين والمهندسين، كل ذلك تحت بصيره خبراء السجل العقاري، بما لا يدع مجالاً لأدنى شك في عدم وجود غبن فاحش أو يزيد على الخمس، وبالتالي يُعد تحصين عقد القسمة ـ من النقض أو الفسخ بسبب الغبن وإلغاء نص المادة الخاصة بهذا المطعن من التشريعين المصري والإماراتي ـ أمرًا مقبولاً؛ تستقر معه المراكز القانونية بعد القسمة من هذا الوجه، بحيث تجعل إقدام الشركاء على القسمة عملاً جادًا ينبغي دراسته. إضافة إلى تشجيع كل شريك ـ خصوصًا ناقص الأهلية ونائبه القانوني ـ على بذل قصارى جهده في الحفاظ على حصته في العقار أو العقارات الشائعة؛ حتى لا يقع في الغبن أو يتفادى أي خطر يحدق به.

والجدير بالذكر أن تلك الأحكام السابقة كما تنطبق على القسمة الاتفاقية في عقار واحد، يسري حكمها وتنطبق أيضًا على قسمة أكثر من عقار شائع، وكذلك على جزء فقط من عقار واحد إذا اتفق الشركاء على قسمته فيما بينهم. كما تهـدف القسـمة بذلك إلـى إزالـة الشـيوع فتقضـي علـى تعـدد المـلاك لتـؤول ملكيـة الشـريك ملكيـة مفـرزة خالصـة لـه وحـده دون غيـره.  وبذلـك تتضـح وظيفـة القسـمة، فهـي لا تهـدف إلـى المسـاس بالحقـوق ولا إلـى إهدارهـا ولا إلـى إنشـائها مـن جديـد وإنمـا هـي أداة أصحـاب هـذه الحقـوق فـي تحديـد المضمـون الكمـي لـكل حق([81]).

المبحث الثاني: التصرف في الملكية الشائعة

وتأخذ صورة التصرف هنا أحد الأشكال الآتية: تصرف جميع الشركاء في العقار الشائع إلى أجنبي عنهم، وقد يصدر التصرف إلى أحدهم منفردًا فيستقل هو بالعقار وحده، وقد يكون الأجنبي صاحب عقار مجاور فيرغب في دمج عقاره بالعقار المشترى الجديد؛ ليمثل بذلك قطعة واحدة. وقد يصدر من أغلبهم بنسبة معينة عن العقار جميعه. إضافة إلى ذلك، قد يتصرف أحد الشركاء على الشيوع في جزء مفرز من العقار الشائع يتناسب مع حصته، ولكن هذه الحالة لا تنهي بالضرورة حالة الشيوع، إذا كان الشركاء أكثر من شخصين([82]). لذلك يمكن رد تلك الحالات إلى حالتين هما: الأولى: تصرف الشركاء مجتمعين في العقار الشائع، والثانية: تصرف الأغلبية بنسبة معينة في العقار الشائع. ويمكن تناولهما في المطلبين الآتيين، مع إلقاء الضوء على موقف قانون السجل العيني المصري، وقانون السجل العقاري لإمارة دبي من تلك التصرفات.

المطلب الأول: تصرف الشركاء مجتمعين في العقار الشائع

قد يأخذ تصرف الشركاء صورة إجماع الشركاء في التصرف، سواء في كل المال الشائع إلى أحد الشركاء أو أجنبي عنهم، أو في جزء مفرز منه([83])، وتلك الصور لا ينتج عنها أي مشكلات قانونية أو عملية([84]) عند إبرامها أو عند تسجيلها. فكل شريك في الشيوع يملك حصته ملكًا تامًا، وله أن يتصرف فيها([85])، ويُفهم من ذلك أن جميع التصرفات يمكن للشريك أن يرتبها على حصته الشائعة بما في ذلك البيع([86]).

لكن تكمن المشكلة في صورة أخرى من صور التصرف هي صورة التصرف الصادر من الشركاء مجتمعين إلى مالك آخر لقطعة مجاورة للقطعة محل التعامل، فهل يمكن دمج تلك القطع لإنهاء حالة الشيوع، وبالتالي تسجيلها باسم المشتري الجديد؟

بداية تأخذ هذه الحالة حكم الحالات السابقة الخاصة بتصرف الشركاء مجتمعين، سواء من حيث صحة التصرف، أو نفاذه في حقهم جميعًا([87]). وهو ما ينتج عنه سهولة في إبرام وتسجيل هذا التصرف العقاري، خصوصًا مع وجود موافقة جميع الشركاء وتصرفهم في العقار الشائع.

إضافة إلى ذلك يجب التأكيد على أن أحد أهم أسباب تطبيق نظام السجل العيني العقاري هي حث الملاك على دمج العقارات المفتتة لتكوين قطع أقل بمساحة أكبر. وبالتالي تصبح عدد صحائف الوحدات العقارية المكونة للسجل العيني العقاري أقل، وهو ما يسهل التعرف على المركز القانوني للعقار.

ولا يمكن الإجابة على هذا التساؤل بالإيجاب أو بالنفي صراحة أو دفعة واحدة، بل يجب بحث المسألة في ضوء تشريعات السجل العيني؛ فالتصرف وفقًا لأحكام القانون المدني صحيح ونافذ، غير أن تشريعات السجل العيني قد تعيق تسجيله، فلا يمكن الاحتجاج بالتصرف فيما بين المتعاقدين وفي مواجهة الغير، وبالتالي لا يكون للتصرف غير المُسجل سوى الالتزامات الشخصية بين طرفيه([88]) وفقًا للقانون المصري، أو لا يعتد به مطلقًا وفقًا للقانون الإماراتي([89]).

لذلك يجب أولاً بحث معوقات تسجيل هذا الدمج وفقًا للتشريعات العقارية، ثم لنتائجه، كما يأتي:

أولاً: معوقات تسجيل دمج الوحدات العقارية([90]) المتجاورة:

إذا تصرف ملاك الشيوع العقاري جميعًا في وحدة عقارية([91]) واحدة، فإن الأمر لا يثير أية مشكلة. لكن يدق الأمر إذا تعلق التصرف بوحدتين متجاورتين وكان التصرف لنفس المالك، أو كان التصرف لصاحب عقار آخر مجاور. فيُشترط أن تكون العقارات (القطع) المتجاورة لنفس المالك حتى يمكن دمجها، وهو ما يثير سؤالاً مهمًا، هل يُشترط أن يسجل شركاء الشيوع العقاري للمشتري الجديد تصرفه أولاً لكل قطعة منفردة، أو للقطعة الجديدة، ثم يقوم هو بطلب دمج القطع المتجاورة بطلب منفصل جديد، أو بمعنى آخر هل يُشترط أن تكون القطع قد سُجلت باسمه، أم يمكن أن يتم ذلك عند تسجيل شركاء الشيوع تصرفهم له، فيطلب هو ذلك للمأمورية أو الدائرة المختصة؟

لم يرد في التشريعات محل البحث تنظيمًا لتلك المسألة، إلا أن التشريع السعودي ـ مثلاً ـ اشترط ملكية الوحدات المتجاورة لنفس المالك، ما يعني وجوب تسجيل تصرف شركاء الشيوع لتصرفهم له أولاً، ثم يطلب المالك الجديد دمج تلك القطع. ويُعد ذلك ازدواجًا للتصرف غير مبرر، حيث يمكن دمج وحدته مع وحدة الشركاء المشتاعين المجاورة، دون الحاجة إلى اتخاذ إجراءات جديدة لطلب الدمج، وتوفيرًا للوقت والمصروفات.

ومع عدم معالجة تلك المسألة في تشريعات السجل العيني العقاري محل البحث، فلا يمكن الجزم بنية المشرع في منع إجراء الدمج باسم المالك الجديد عند تصرف ملاك الشيوع في عقارهم، وإن ظهر من بعض النصوص منعها لذلك، فلا مخالفة في ذلك لمبدأ قانوني، أو عرف مستقر.

وعلى الرغم من التسليم بذلك، نجد خطأً تقع فيه مأموريات الشهر العقاري والسجل العيني المصري عند تسجيل الدمج، حيث تمتنع عن تسجيلها، وتشترط تقديم طلب دمج منفصل بعد تسجيل التصرف المنُهي لحالة الشيوع، إذا لم تكن الوحدتان العقاريتان مسجلتين باسم نفس المالك. وذلك على سند من القول إن المشرع اللائحي قد منع ذلك عندما قرر عدم إجراء أي تصحيح في بيانات السجل العيني في حالة وجود مراكز قانونية لاحقة تؤثر في التصحيح المطلوب إجراؤه، وعدم التصرف سابقًا في الوحدة العقارية بأي وجه من وجوه التصرفات الناقلة للملكية أو المنشئة أو المقررة لحق عيني تبعي عليها([92]). بمعنى أنه مادامت صحف الوحدات العقارية المراد إدماجها ليست باسم نفس المالك، فلا يجوز تنفيذ الإدماج. ليس هذا فقط، بل حتى إن تشككت المأمورية في وجود مراكز قانونية لاحقة تؤثر في التصحيح المطلوب، ووضعوا معيارًا لذلك بوجود أية دعاوى في خانة حقوق الغير بصحيفة الوحدة العقارية.

والحقيقة لا تعدو أن يكون ذلك خلطًا بين مجرد التصحيح الوارد في بيانات صحيفة الوحدة العقارية في السجل العيني، وبين إلغاء صحف الوحدات العقارية القديمة واستبدالها بصحيفة جديدة مدمجة للوحدتين، بناءً على تصرف قانوني واجب تسجيله.

وأمام هذا الخلط واللبس في المفاهيم الأساسية للسجل العيني، نرى أنه حري بالمشرع التدخل لتوضيح الأمر بالنص صراحة على السماح بتسجيل الدمج عند تسجيل التصرف الذي أنهى حالة الشيوع في القطعة المجاورة للمالك والتي تصرف له بها الشركاء على الشيوع، وبذلك ينتهي الشيوع في تلك القطعة، إضافة إلى إمكان دمج الوحدات العقارية المتجاورة لنفس المالك عند تسجيل التصرف الناقل باسمه، وعدم قصره على حالة ما بعد تسجيل تصرف شركاء الشيوع في وحدتهم إلى المالك الجديد.

والجدير بالذكر أن كل ما ورد عن عملية الدمج في تشريعات السجل العيني العقاري يتعلق بتنفيذ عملية الدمج في صحائف الوحدات العقارية، حيث نصت المادة رقم 65 من تعليمات السجل العيني المصري([93]) على أنه: “يترتب على إدماج الوحدة العقارية في وحدة عقارية أخرى أو تجزئتها إلغاء صحيفة السجل المخصصة للوحدة التي أدمجت أو جزئت والاستعاضة عنها بصحائف أخرى بأرقام جديدة للوحدات التي جدت تستقي بياناتها من صحيفة الوحدة الملغاة والمحررات التي ترتب عليها الإدماج أو التجزئة ومن غير ذلك من المراجع”. وتنص المادة 66 من التعليمات ذاتها على أن: “تحفظ صحيفة السجل الملغاة الخاصة بالوحدات القديمة بصفة دائمة بعد التأشير على بيانات الوحدات العقارية الجديدة”.

علاوة على ما سبق فإن المشرع المصري لم يقم حتى بتوضيح أثر الدمج على الحقوق العينية التبعية الواردة على الوحدة العقارية، وهو ما يُعد في ذاته قصورًا في معالجة هذا الأمر؛ لخصوصية الأمر بالنسبة للعقار من منظور تشريعات السجل العيني العقاري. ولكن بالرجوع للقواعد العامة في القانون المدني نجد أنه على الرغم من تناولها، إلا أن تناوله لها لم يسد هذا النقص كلية، فيظل هناك بعض القصور الذي لم يعالج حتى الآن.

وعلى النقيض من ذلك فإذا كان المشرع في إمارة دبي قد عالج هذا القصور في قانون السجل العقاري، ولم يترك الأمر لاجتهاد من أحد بل ولم يتركه حتى للائحة تنفيذية ولا لتعليمات مرفقية، بل بادر وعالجه بموجب نص قانوني ـ كما سنرى الآن، غير أن مشرع إمارة دبي قد وقع في ذات القصور التشريعي المُتعلق بتوقيت الدمج، فلم يحدد له توقيتًا معينًا وما إذا كان من الممكن أن يتزامن مع تسجيل تصرف شركاء الشيوع في وحدتهم العقارية، أم يُشترط أن يكون بعد تسجيل تصرفهم على أن يكون مستقلاً؟ ([94])

ثانيًا: أثر إدماج الوحدات العقارية على الحقوق العينية التبعية المسجلة عليها:  

قد يكون مسجلاً على الوحدات العقارية قبل إدماجها حقوق عينية تبعية، فهل يتم نقل تلك الحقوق على الصحائف الجديدة المدمجة بذات المرتبة التي كانت لها من قبل؟

للإجابة على هذا التساؤل يجب بحث أثر الإدماج على الحقوق العينية التبعية مثل حقوق الارتفاق، والرهن الرسمي، كما يأتي:

1ـ أثر الإدماج على حقوق الارتفاق:

لم يرد في قانون السجل العيني المصري ولا في لائحته التنفيذية ولا في تعليماته أية نصوص تبين أثر إدماج الوحدات العقارية على حقوق الارتفاق. لذلك يمكن تطبيق القواعد العامة للارتفاق الواردة في القانون المدني، حيث تقضي المادة رقم 1026 بأن أحد أسباب انقضاء حقوق الارتفاق هو “اجتماع العقارين في يد مالك واحد”([95]).

وبذلك يمكن تطبيق نص المادة السابقة إذا تحملت وحدة عقارية بحقوق ارتفاق لصالح وحدة عقارية أخرى، ثم اندمجت الوحدتان فى وحدة عقارية واحدة، فينقضي حق الارتفاق المقرر على الوحدة العقارية الأولى باجتماع هاتين الوحدتين (الخادمة، والمخدومة) في يد مالك واحد، لأنه إذا كانت حقوق الارتفاق تنتهي باجتماع العقارين الخادم والمخدوم في ملكية شخص واحد، فالأولى أن تنتهى الحقوق بدمج العقارين معًا بحيث يكونان عقارًا واحدًا([96]). ومنطقيًا أنه بانتهاء حق الارتفاق يشطب هذا الحق من صحيفة الوحدة العقارية الجديدة تلقائيًا دون حاجة إلى طلب المالك.

وهذا هو ما قررته المادة 63 من نظام التسجيل العيني للعقار السعودي([97])، والتي ألزمت إدارة التسجيل العقاري والتوثيق شطب هذه الحقوق تلقائيًا دون حاجة لطلب المالك، على أن تعود إذا أصبحت الوحدتان مرة أخرى في يد مالكين مختلفين (المادة 63/2 من اللائحة التنفيذية).

وليست هذه هي الصورة الوحيدة لإدماج الوحدات العقارية التي تكون إحداها محملة بحق ارتفاق. فقد تتحمل الوحدات العقارية المراد إدماجها بحقوق ارتفاق لصالح وحدات عقارية أخرى، أو تتحمل هذه الوحدات الأخرى بحقوق ارتفاق لصالح الوحدات العقارية موضوع الإدماج. فعلاوة على عدم وجود نص يحكم هذه الحالات في قانون السجل العيني ولا في لائحته التنفيذية ولا في تعليماته، فقد خلا القانون المدني هو الآخر من حكم مثل هذه الحالات.

ولذلك نرى ضرورة تدخل المشرع لمعالجة هذا القصور التشريعي في نصوص قانون السجل العيني، بالنص على مادة تقضي في الحالة الأولى ـ حالة ما إذا كانت الوحدات العقارية المراد إدماجها محملة بحقوق ارتفاق لصالح وحدات أخرى، بعدم جواز ضمها إلا إذا قبل أصحاب حقوق الارتفاق، أي ملاك الوحدة العقارية المخدومة المقرر لصالحها حقوق الارتفاق، أو إذا لم يترتب على هذا الإدماج إضرارًا بهذه الحقوق. أما في الحالة الثانية وهي حالة ما إذا كانت حقوق الارتفاق مقررة لصالح الوحدات العقارية المراد إدماجها، فلا يجوز ضم هذه الوحدات العقارية لوحدات عقارية أخرى إلا إذا قبل ذلك ملاك الوحدات العقارية المحملة بهذه الحقوق، أو إذا لم يترتب على هذا الإدماج زيادة في العبء أو تشديد للالتزام.

وعن الوضع في قانون السجل العقاري لإمارة دبي، فهو أفضل حالاً من الوضع في مصر؛ حيث إن المادة رقم 20 من قانون السجل العقاري قد عالجت أثر دمج الوحدات العقارية على الحقوق العينية التبعية جملة واحدة دون تفرقة، إلا أننا نرى أن معالجتها جاءت قاصرة إذ سوت تلك المادة ـ كما سنرى ـ بين جميع الحقوق العينية التبعية المحملة بها الوحدات المراد دمجها. فهذه المعالجة غير دقيقة لاختلاف الأثر في حالة الرهن الرسمي عن حالة حقوق الارتفاق. فالأمر بالنسبة لحقوق الارتفاق دقيق في بعض الحالات، مثلاً حالة كون الوحدات العقارية المراد إدماجها محملة بحقوق ارتفاق لصالح وحدات أخرى غير الوحدات المراد إدماجها، فهذه الحالة تحتاج لمعالجة تفصيلية لأثر الدمج على حقوق الارتفاق.

2ـ أثر الإدماج على الرهن الرسمي([98]):

وقد تكون صورة إدماج الوحدات العقارية بأن تكون إحدى هذه الوحدات مثقلة برهن لغير مالك الوحدة الأخرى، فالسؤال هل يمتد الرهن ليشمل الوحدة العقارية الجديدة بأكملها على الرغم من كون الرهن مثقلاً لوحدة عقارية واحدة من الوحدات المدمجة؟

وللإجابة على هذا التساؤل ينبغي التنويه أن نصوص قانون السجل العيني ولائحته التنفيذية وتعليماته قد خلت جميعها من نص مباشر صريح ينظم هذه المسألة، وبيان أثر إدماج الوحدات العقارية على الرهن الرسمي المثقل لإحدى العقارات المندمجة. لكن القانون المدني قد مد أثر الرهن فى المادة 1036 ليشمل ملحقات العقار، وبوجه خاص حقوق الارتفاق. غير أن هذا التنظيم لا يمنع من القول بإن إدماج الوحدات العقارية هو أمر ينبغي تشجيعه، خصوصًا فى حالة إدماج الوحدات العقارية ذات المساحة المحدودة، وهو ما يحتاج إلى تنظيم خاص مفصل فى نطاق السجل العيني العقاري.

الأمر الذى يدفع إلى التفرقة بين حالتين: الأولى: أن تكون إحدى الوحدتين المراد إدماجهما محملة برهن والأخرى غير محملة. في هذه الحالة يمكن دمج الوحدتين وامتداد الرهن ليشمل الوحدة العقارية الجديدة كاملة، دون التوقف على موافقة الدائن أو الدائنين المرتهنين؛ لزيادة الضمان بالنسبة له أو لهم في مسطح أكبر من الوحدة العقارية الأولى قبل الدمج، علاوة على اعتبار طلب دمج الوحدتين من المدين الراهن قبولاً ضمنيًا منه لامتداد الرهن ليشمل الوحدة المدمجة الجديدة. أما الحالة الثانية: فتكون كل من الوحدتين المراد إدماجهما محملة برهن مستقل. ففي هذه الحالة نرى أنه يمكن اشتراط موافقة الدائنين المرتهنين على الإدماج؛ لما قد ينتج عن الإدماج من اختلال في مراتب الرهون المقررة على كل من الوحدتين بعد الإدماج([99])، وهو ما يمكن مواجهته ـ لتشجيع دمج الوحدات العقارية، بالاتفاق بين الدائنين المرتهنين والمدين المرتهن بتحديد مراتب الرهون من جديد طبقًا للمراتب المحددة سلفًا في الوحدات العقارية قبل الإدماج([100])، أو ترك الأمر للمشرع لتحديده وفقًا لأسبقية وترتيب هذه الرهون، أو منح السجل العيني العقاري آلية فعالة وملزمة لتسوية الأمر بينهم وفقًا لما يقرره القانون.

وهو ما قرره بالفعل مشرع إمارة دبي([101])، حيث نصت المادة رقم 20 من قانون السجل العقاري لإمارة دبي على أنه: “إذا أدمجت وحدتان عقاريتان إحداهما محملة بحق عيني تبعي والأخرى غير محملة بهذا الحق، امتد الحق العيني التبعي ليشمل الوحدة العقارية الجديدة بأكملها دون موافقة صاحب الحق على الإدماج. أما إذا كانت كل من الوحدتين محملة بحق عيني تبعي مستقل فيجب موافقة أصحاب الحقوق على الإدماج”. على أن “يتم تسجيل أي تعديل في الوحدة العقارية بالتجزئة أو الدمج في السجل العقاري”([102]).

ولعل مشرع إمارة دبي قد تدارك هذا النقص الذي اعترى تشريع السجل العيني المصري، بنصه على أثر الدمج على الحقوق العينية التبعية، خصوصًا حق الرهن الرسمي، حيث يشمله نص المادة السابقة دون حاجة إلى تفصيل كما هو الوضع بالنسبة لحقوق الارتفاق.

المطلب الثاني:  تصرف الأغلبية في العقار الشائع

ويمكن تناول هذا المطلب من خلال بيان حكم تصرف الأغلبية، ثم مدى إمكانية تسجيله، كما يأتي:

أولاً: حكم تصرف أغلبية شركاء الشيوع في المال الشائع

قد يأخذ التصرف الجماعي الصادر من الشركاء في المال الشائع صورة تصرف أغلبية الشيوع في كل المال الشائع، وتأخذ حكم هذه الحالة حالة تصرف الأغلبية في جزء مفرز من المال الشائع([103]).

وإذا كان التصرف في جزء مفرز من المال الشائع أو في كل المال الشائع، فيُشترط أن يصدر من جميع شركاء الشيوع حتى يكون التصرف صحيحًا ونافذًا في مواجهتهم([104])، إلا أنه قد تظهر ظروف تقتضي التصرف في كل المال الشائع([105])، وقد يكون من المستحيل توافر هذا الإجماع([106])؛ لذلك خرج المشرع المصري عن الأصل العام في وجوب موافقة جميع الشركاء في الشيوع على التصرف، وأعطى الحق في هذا التصرف لأغلبية الشركاء على الشيوع([107]). وهذا الاستثناء وإن أعطى لأغلبية كبيرة من الشركاء أن تقرر التصرف في المال الشائع، إلا أنه أعطى الأقلية الرافضة، الضمانات الكافية([108]).

وبناءً عليه تنص المادة 832 مدني مصري على أن: “للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع، أن يقرروا التصرف فيه إذا استندوا في ذلك إلى أسباب قوية، على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقي الشركاء. ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان. وللمحكمة عندما تكون قسمة المال الشائع ضارة بمصالح الشركاء، أن تقدّر تبعًا للظروف ما إذا كان التصرف واجبًا”.

والواقع أن هذا النص يوفق بين مصلحة الأغلبية ومصلحة الأقلية فيما يتعلق بالتصرف، فيجعل للأغلبية سلطة في التصرف ويجعل للأقلية سلطة الطعن فى قرار الأغلبية([109]).

والمتأمل بالنص يجد أن محل تصرف الأغلبية ينصب على إنشاء التزام بنقل ملكية المال الشائع، إلى الغير، أو ترتيب حق عيني آخر على العقار. وبناء عليه فإن تصرف الأغلبية، قد يرد على حق الملكية سواء انصب التصرف على الملكية ذاتها، أي الحق بكامل سلطاته من ملكية الرقبة والاستعمال، والاستغلال، أم اقتصر على بعض هذه السلطات فقط([110]).

والجدير بالذكر استبعاد التصرفات القانونية التي تتم دون مقابل، سواء تم بعقد كالهبة أو بالإرادة المنفردة كالوصية أو الوقف، من نطاق تطبيق المادة المذكورة؛ لأنه وبأي حال لا يجوز أن يضار شركاء الأقلية من التصرف، وإلا استعملوا حقهم في المخالفة المقررة بالمادة 832، ولا يخفى ضرر التصرفات بدون مقابل ما يستوجب استبعادها من نطاق تطبيق المادة المذكورة. أما إذا كان التصرف بمقابل، فإنه يخضع لحكم هذه المادة سواء إذا كان قد تم من خلال عقد أو بالإرادة المنفردة([111]).

وبناء على ما تقدم، فإن صحة ونفاذ تصرف تلك الأغلبية ـ وبالتالي وجوب تسجيله، يستلزم توافر الشروط الآتية([112]):

الشرط الأول: توافر أسباب قوية تستدعي التصرف فى العقار الشائع:

يجب أن يستند التصرف إلى أسباب قوية، كأن يكون التصرف في مصلحة الجميع، أو كأن يكون التصرف صفقة رابحة([113])، أو أن يكون استغلال المال في حالته التي هو عليها متعذرًا([114])، أو إذا كان الشركاء في حاجة إلى الاقتراض لإصلاح المال الشائع أو لإدخال تحسينات عليه([115])؛ لزيادة غلته أو جعل استغلاله ممكنًا، فلهم في هذه الحالة الأخيرة الاقتراض ورهن المال الشائع ضمانًا للقرض([116])، وبذلك تكون طريقة أفضل لاستغلال المال الشائع([117]).

وكالتصرف في العقار الشائع كله التصرف في جزء مفرز منه، فقد تقوم أسباب قوية لا تستدعي التصرف في كل العقار الشائع، بل التصرف في جزء مفرز منه فقط، ويتعذر إجماع الشركاء على التصرف في هذا الجزء؛ فيجوز للأغلبية التصرف فيه، من باب أولى([118]).

هذا ولم يتطرق القانون المدني المصري، ولا غيره من التشريعات المقارنة صراحة إلى الأسباب التي تستدعي تصرف الأغلبية في المال الشائع([119])، بل تركوا الأمر في تقدير توافرها لرقابة القضاء.

الشرط الثاني: موافقة أغلبية الشركاء المالكة ثلاثة أرباع العقار الشائع:

 إذا كان الإجماع متعذرًا للتصرف في العين الشائعة أو في جزء مفرز منها، فيلزم التسامح في شرط الإجماع والاكتفاء بأغلبية كبيرة، تحقيقًا لمصلحة الشركاء([120]).

لذلك اشترط المشرع وجوب أن يصدر التصرف من أغلبية خاصة هي من يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع([121])، وهذه الأغلبية هي أغلبية ملكية حصص العقار الشائع، بصرف النظر عن عدد ملاك هذه الحصص، الذي يمكن أن يكون كبيرًا أو قليلاً([122])، بل قد يكون شريكًا واحدًا. والأغلبية إذ تباشر هذا الحق، فإنما تباشره نيابة عن الأقلية وأصالة عن نفسها. وإن لم يتم الإعلان ـ الخطوة التالية ـ لا يكون للأغلبية أن تقوم بتنفيذ قرارها([123]).

الشرط الثالث: وجوب إعلان الأقلية:

ويجب لنفاذ قرار الأغلبية إعلان هذا القرار إلى الأقلية([124]). وغير الموافق على التصرف له حق الطعن في القرار خلال شهرين من يوم إعلانه([125]). “فإذا مضت هذه المدة دون طعن نفذ التصرف في حق الجميع”([126]).

لذلك مهما كانت الأغلبية التي ترغب في التصرف، فللأقلية على المال الشائع حقوق مثل حقوق الأغلبية، وعليه ولرعاية مصالح الأقلية أوجب المشرع على الأغلبية إعلان التصرف إلى الأقلية. فإذا لم يتم الإعلان، خلال المدة المذكورة، فلا يكون قرار التصرف نافذًا في حق الأقلية([127]).

وعن كيفية الإعلان، فلم يحدد النص طريقة معينة للإعلان، وطبقًا للقواعد العامة، يمكن أن يكون الإعلان بأية طريقة كورقة على يد محضر، أو كتاب مسجل أو غير مسجل، أو إخطار شفوي، ويقع عبء إثباته على الأغلبية. لذلك نرى ضرورة إلزام المشرع الأغلبية أن يتم الإعلان بالطرق الرسمية فقط ـ كما سنرى لاحقًا.

 “ومؤدى ذلك أيضًا أن المعول عليه في انفتاح ميعاد الاعتراض على قرار الأغلبية هو بإعلانهم أصحاب الأقلية به مما لا يغني عنه الإعلان الحاصل من غيرهم أو علم أصحاب الأقلية بهذا القرار بأي طريقة أخرى ولو كانت قاطعة”([128]).

وللمحكمة وهي في سبيل تحقيقها توافر الأسباب القوية التي تستدعي التصرف في العين الشائعة أو جزء مفرز منها، إذا لم تقتنع بها، حق إلغاء قرار الأغلبية بالتصرف([129]). وإذا طعن البعض في القرار، ورأت المحكمة إمكان قسمة العقار بدون ضرر بمصالح الشركاء أو رأت تجنيب نصيب المعترض، قضت بذلك([130]).

أما إذا وجدت المحكمة أن القسمة ضارة بمصالح الشركاء، فإنها تبحث في قرار الأغلبية وفي توافر الأسباب القوية التي تبرره. أما إذا لم تجد من الظروف ما يبرر التصرف، فإنها تلغي قرار الأغلبية، ولا يكون التصرف بعدها ممكنًا إلا بإجماع الشركاء عليه([131]).

والمحكمة في هذا تُوازن بين قرار الأغلبية بالتصرف واعتراض الأقلية، وتستهدي بالأسباب التي ارتكنت إليها الأغلبية في التصرف، والمبررات التى يستند إليها المعترض، لتنتهي إما إلى الحكم بصحة القرار ونفاذه رغم معارضة الأقلية، وإما إلى إلغاء القرار([132]).

ويصبح التصرف الصادر من أغلبية الشركاء نهائيًا ونافذًا في حق الغير، إما لعدم اعتراض أحد من الأقلية، وإما بعد عرض الأمر على المحكمة وصدور حكم بإقرار التصرف([133]).

وعلى الجانب الآخر، لم يمنح المشرع الإماراتي أغلبية الشركاء في المال الشائع في قانون المعاملات المدنية الإماراتي حق التصرف في كل المال الشائع، ونرى أن هذا المسلك غير محمود؛ حيث يؤدي إلى عدم استغلال العقار الشائع بطريقة أمثل. ولكن المشرع الإماراتي نظم أعمال الإدارة غير المعتادة من قبل مالكي ثلاثة أرباع المال الشائع كالمشرع المصري. ولعل ما دفع المشرع الإماراتي إلى ذلك هو تنظيم بعض الصور الخاصة للملكيات الشائعة بقوانين خاصة ـ كما سبق القول.

ثانيًا: مدى إمكانية تسجيل تصرف أغلبية شركاء الشيوع فى المال الشائع:

ويدق الأمر حينما ينصب التصرف على عقار، ولا يعترض الأقلية على هذا التصرف رغم إعلانهم به، لكن لم يأخذ الإعلان الشكل الرسمي. في هذه الحالة لم يضع المشرع الحل لشهر التصرف، على الرغم من نفاذه، في قانون السجل العيني^([134]).

غير أن كل ما ورد هو تنظيم تسجيل تصرف أغلبية الشركاء في كل المال الشائع أو في جزء مفرز منه في مادتين من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم الشهر العقاري، الأولى منهما هي المادة 168 وهي ترديد لنص المادة 832 من القانون المدني السابق ذكرها. أما الثانية المادة 169 وتنص على أن: “تصرف الملاك على الشيوع على النحو الوارد بالمادة السابقة يوجب مطالبتهم بتقديم صورة رسمية من الحكم النهائي الصادر بصحة ونفاذ هذا التصرف في مواجهة الأقلية (باقي الشركاء)، أو إدخال الأقلية طرفًا في الإجراءات كمصادقين ومن قبيل البيع لحصتهم في ملكية العقار المباع”([135]).

والمتأمل بالنص يجد أن المشرع اللائحي لم يعالج إلا حالة شهر الحكم النهائي الصادر بصحة ونفاذ التصرف، في حين لم يذكر شيئًا مطلقًا عن حالة عدم الاعتراض ورفع الأمر للمحكمة المختصة. وهي الحالة التى يتحصن وينفذ بها التصرف أيضًا، وهي الحالة الاتفاقية محل البحث.

ولعل ذلك يرجع إلى صعوبة إثبات هذه الحالة؛ لورود النص على أن الإعلان يكون بأية طريقة، سواء رسمية أو غير رسمية. والطريقة الأخيرة للإعلان هي التي ينتج عنها مشكلة في تسجيل مثل هذا التصرف. وفي كل الحالات فإن عبء إثبات الإعلان يقع على عاتق الأغلبية([136]).

فبعد إعلان أو إخطار الأقلية بقرار التصرف ـ بطريقة شفوية مثلاً أو بأي طريقة غير رسمية ـ ومرور المدة المذكورة بالمادة 832 مدني دون تظلم الأقلية من التصرف، يصبح بذلك التصرف صحيحًا ونافذًا.

إلا أنه قد يحدث ألا يدخل الأقلية كمصادقين على التصرف ـ كما ورد بعجز المادة المذكورة، ولا يستطيع الأغلبية إثبات الإعلان الشفوي للأقلية، لتقديمه للمأمورية المختصة لشهر التصرف. الأمر الذي يقتضي ضرورة إعادة الإعلان مرة أخرى بطريقة رسمية. وهو ما يجعل إطلاق نص المادة لأي طريقة من طرق الإعلان غير ذات جدوى، علاوة على استحالة تفعيل نصها.

وإذا كان التشريع الإماراتي لم يعالج حالة تصرف الأغلبية في كل المال الشائع، إلا أنه عندما عالج أعمال الإدارة غير المعتادة التي تتطلب ذات الأغلبية ـ ثلاثة أرباع العقار الشائع ـ اشترط أن يكون إبلاغ باقي الشركاء بإعذار رسمي. وإن كانت تلك طريقة الإعلان المقررة بالتشريع الإماراتي مناسبة، فإن هذا التناسب يفضل أيضًا إذا قرر المشرع الإماراتي التصرف بأغلبية شركاء العقار مثلما فعل في حالة الإدارة غير المعتادة.

وإن كان هذا هو مقتضى نص المادة 832، فلا قانون تنظيم الشهر العقاري ولا لائحته التنفيذية نصت على تنظيم هذا الأمر، تنظيمًا متكاملاً، غير المادة 169 من اللائحة التنفيذية السابق ذكرها.

والجدير بالذكر أن تنظيم المشرع لتسجيل هذه الصورة في اللائحة التنفيذية لقانون الشهر العقاري، هو تنظيم قاصر حيث اقتصر على حالة شهر الحكم النهائي الصادر من المحكمة المختصة بصحة ونفاذ التصرف، ولم يعالج حالة شهر التصرف ذاته فى حالة عدم اعتراض الأقلية بطريقة تفصيلية. علاوة على عدم ورود نص مماثل لا في قانون السجل العيني ولا لائحته التنفيذية، ما يجعل البحث عن حلول فى قانون الشهر العقاري ولائحته هو الآخر غير ذي جدوى.

لذلك نرى أنه ينبغي على المشرع المصري سرعة التدخل لتعديل المادة 832 مدني مصري بخصوص طريقة الإعلان، بحيث يكون بالطرق الرسمية فقط ولا يعتد بغيره من الطرق الشفوية أو غير الرسمية.

كما نرى ضرورة تنظيم هذا الأمر أيضًا بطريقة كاملة فى قانون السجل العيني ولائحته التنفيذية؛ لعدم كفاية التنظيم الوارد بقانون الشهر العقاري، ولاختلاف أسلوب الشهر في النظامين. فطريقة الشهر في السجل العيني أكثر تحصينًا للحقوق منها في نظام الشهر الشخصي؛ لذا وجب تنظيم هذه المسائل تنظيمًا دقيقًا في قانون السجل العيني، وإيراد طريقة التسجيل في حالة عدم اعتراض الأقلية بصورة تفصيلية، وما على المأموريات عمله([137]).

وعلى ذلك فقد تم تنظيم هذه الصورة من صور التصرف في العقار الشائع؛ استجابة لمتطلبات التطور الاجتماعي والاقتصادي. فمن غير المعقول الآن أن نمنع تعظيم الاستفادة من الثروة العقارية المملوكة ملكية شائعة في كافة ربوع البلاد، بسبب تعنت الأقلية في الشيوع، خصوصًا مع منحهم فرصة إبداء اعتراضهم، منعًا من استغلال الأغلبية، ووجود ضمانة قوية هي الترجيح بين المصلحتين تتمثل في الرقابة القضائية. ولعل وجود هذه الضمانة لا يحول دون وصفه بأنه وسيلة غير قضائية([138]).

ومن هنا نرى التأكيد على ضرورة إكمال النقص التشريعي الوارد في قوانين الشهر العقاري المصري ـ خصوصًا قانون السجل العيني، بصورة تتناغم فيها هذه التشريعات مع القانون المدني. فما قوانين الشهر غير امتداد للآثار المترتبة عن تطبيق القانون المدني.

الخاتمة

يتضح من العرض السابق في هذا البحث أن إنهاء حالات الشيوع العقاري متعددة، ولكن يختلف التشريع المصري في معالجتها عن التشريع الإماراتي، وبالتالي يمتد هذا الاختلاف ليشمل ـ ليس فقط التشريعات المدنية، بل تشريعات السجل العيني العقاري في كل من النظامين أيضًا. وعلى الرغم من هذا الاختلاف إلا أن مصادر الإنهاء غير القضائي تتمثل ـ في التشريعين ـ في القسمة الاتفاقية، والتصرف، وإن اختلفت الأحكام والحالات في كل منهما. وقد أدى هذا الاختلاف إلى قصور كل من التشريعين المصري والإماراتي في معالجة بعض المسائل، والذي أدى بدوره إلى إظهار العديد من النتائج، والتي من أهمها ما يأتي:

أولاً: عدم تعريف المشرع لحالة الشيوع ألجأ الفقه والقضاء إلى وضع تعريف لها، غير أن هذا الإبهام في تعريف حالة الشيوع قد امتد ليشمل معالجة أحكام حالة الشيوع ذاتها، بما فيها إنهاءها. وأدى ذلك إلى العديد من المشكلات والتخبط في معالجة أحكام القسمة العقارية الاتفاقية حتى في إطار تعريفها، حيث أصبح هناك أحكام تخص الوضع قبل القسمة، والوضع بعدها في بعض حالات التصرف العقاري التي قد تُنهي حالة الشيوع العقاري.

ثانيًا: إذا كانت أحكام إنهاء حالة الشيوع العقاري تخضع لأحكام القانون المدني وقانون الولاية على المال في مصر وقانون المعاملات المدنية وقانون الأحوال الشخصية في الإمارات، فإن إثبات آثارها بالنسبة لشركاء الشيوع، وبالنسبة للغير يخضع لأحكام قوانين الشهر العقاري، وخصوصًا قانون السجل العيني العقاري موضوع البحث.

ثالثًا: تُعد القسمة العقارية الاتفاقية من أسهل وأفضل الطرق على الإطلاق لإنهاء حالة الشيوع العقاري، ولكن مع توفير الضمانات القانونية والعملية للقسمة الاتقافية وحالاتها على النحو الوارد في التوصيات.

رابعًا: وجود قصور تشريعي في معالجة حالة الشيوع العقاري، أدى إلى تعطيل إنهاء حالة الشيوع العقاري سواء في حالة القسمة الاتفاقية، أو في حالة تصرف شركاء الشيوع، كوسائل لإنهاء حالة الشيوع العقاري بغير الطريق القضائي.

خامسًا: إذا كانت حالة الشيوع العقاري تنشأ ـ في الغالب ـ من واقعة الوفاة وبالتالي الميراث، إلا أن السبب وراء استمرارها وبقائها مدة طويلة من الزمن يكمن في المعوقات القانونية والعلمية، والواردة سواء في التشريعات المدنية كحالة نقض القسمة، أو في تشريعات الولاية على المال كنقض القسمة أو فسخها أو إبطالها عند الإخلال بالضمانات المقررة للقصر، أو في التشريعات العقارية كعدم معالجة أثر القسمة الاتفاقية سواء عند دمج الوحدات العقارية أو عند التصرف فيها بأغلبية كبيرة.

سادسًا: لقد أدى عدم الربط بين حالة الشيوع عمومًا، وبين تشريعات السجل العيني العقاري إلى اللبس والغموض والخلط في حالة إنهاء الشيوع العقاري، وكيفية إجرائها سواء في صورة القسمة أو في صورة التصرف القانوني، وقد أثر ذلك في تناول الأبحاث الأكاديمية للشيوع، فتناول أغلبها الشيوع في صورته العامة دون تخصيص لصورة الشيوع العقاري، إضافة إلى تناولها في ضوء التشريعات المدنية فقط دون بحث دور التشريعات العقارية وتأثيرها على حالة الشيوع العقاري وبالأخص على إنهاءها.

التوصيات والمقترحات

أولاً: سرعة التدخل التشريعي لمعالجة حالة الشيوع العقاري ــــــــ عامة، وتفصيل أحكامها بطريقة تساعد على إنهاء حالة الشيوع العقاري بالطرق غير القضائية بسرعة ودقة أكثر، بصفة خاصة. مع الوضع في الاعتبار تناول تلك الأحكام في ضوء قواعد التسجيل المقررة في أنظمة الشهر العقاري؛ لخصوصية الأحكام المتعلقة بالعقارات، وبطريقة تتناغم فيها الأحكام الموضوعية لحالة الشيوع مع قواعد التسجيل.

ثانيًا: ضرورة وضع ضمانة مهمة عند القسمة ـ حتى ولو اختار الشركاء طريقتها، وهي أن تتم تلك القسمة تحت بصيرة دوائر التسجيل العقاري، بل وعن طريق خبرائها المساحيين والمهندسين؛ ضمانًا لمنع وقوع الغبن، وبالتالي تفادي نقضها.

ثالثًا: ضرورة إلغاء النص المتعلق بنقض القسمة ـ في القانون المدني المصري، وبفسخها ـ في قانون المعاملات المدنية الإماراتي، حيث يُعد أمرًا مقبولاً لاستقرار القسمة والمراكز القانونية الناتجة عنها، وبالتالي تدعيم إنهائها، مع وضع الضمانات التي تكفل ذلك.

رابعًا: إن حالة قسمة عقار ناقص الأهلية، ورقابة محكمة الأسرة لشئون الولاية على المال في التشريع المصري ومحكمة الأحوال الشخصية في التشريع الإماراتي على عقد القسمة، ثم إضافة ضمانة رقابة دوائر التسجيل ومأمورياتها على هذا العقد وكيفية إجراء القسمة، تُمثل بذاتها حالة لا يجب الطعن عليها، ولزوم التصريح بالقسمة مع توافر تلك الضمانات. مع إبقاء حق ناقص الأهلية في طلب إبطال العقد بعد زوال سبب القصر، وفقًا لحكم القواعد العامة.

خامسًا: نهيب بمشرع إمارة دبي بمعالجة وإضافة حالة التصرفات المقررة أو الكاشفة، بما فيها القسمة العقارية ضمن التصرفات الواجب تسجيلها وفقًا لأحكام قانون السجل العقاري، كما فعل المشرع المصري.

سادسًا: يتعين على المشرع المصري تعديل مسلكه في شأن معالجة دمج الوحدات العقارية الشائعة وغيرها، بطريقة صريحة تسمح بدمجها عند التصرف الذي تؤول به الوحدة العقارية إلى المالك الجديد، ولا ينتظر حتى يتم نقل ملكيتها إليه أولاً، ثم يطلب الدمج العقاري.

علاوة على ضرورة معالجة آثار دمج الوحدات العقارية ـ المملوكة ملكية شائعة إلى غيرها من الوحدات الأخرى، على الحقوق العينية التبعية المثقل بها الوحدات المندمجة، وبطريقة تتناسب مع طبيعة كل حق من الحقوق، مثل حق الارتفاق والرهن الرسمي.

سابعًا: نهيب بالمشرع المصري سرعة التدخل لتعديل نص المادة 832 مدنى مصري بخصوص طريقة إعلان أغلبية ملاك الشيوع العقاري إلى الأقلية، بحيث يكون بالطرق الرسمية فقط ـ كما فعل المشرع الإماراتي في حالة الإدارة غير المعتادة ـ ولا يعتد بغيره من الطرق الشفوية أو غير الرسمية. كما ينبغي تنظيم تصرف أغلبية الشركاء على الشيوع في العقار الشائع بطريقة كاملة فى قانون السجل العيني ولائحته التنفيذية؛ لعدم كفاية التنظيم الوارد بقانون الشهر العقاري الشخصي، وإيراد طريقة التسجيل فى حالة عدم اعتراض الأقلية بصورة تفصيلية، وما على المأموريات عمله في تلك الحالة.

كما نوصي المشرع الإماراتي بإدراج تلك الحالة ضمن حالات إنهاء الشيوع العقاري في قانون المعاملات المدنية، بحيث تتحقق الفائدة المرجوة من العقار والسماح باستغلاله الاستغلال الأمثل في مواجهة تعنت الأقلية، مع وضع الضمانات المناسبة لهم.

ثامنًا: ضرورة الحث على تدعيم الدراسات والأبحاث الأكاديمية القانونية التي تتناول حالة الشيوع العقاري بصفة خاصة، وكيفية إنهائها؛ فعلاوة على قلة تلك الدراسات والأبحاث، فقد تناولت بعضها صور إنهاء حالة الشيوع بطريقة لا تسمح بتغطية الموضوع بطريقة تفصيلية واضحة ووضع الحلول المناسبة لها، ما أدى إلى عدم وجود تصور تشريعي مناسب لتنظيم إنهاء حالة الشيوع العقاري بدقة أكثر، وبحلول أسرع وأنجز تضفي على تلك الحالة من الاستمرار الذي أصبحت سمة فيها لا التأقيت.

قائمة المراجع

أولاً: المراجع باللغة العربية:

1ـ المراجع العامة:

• حسن كيره، الموجز في أحكام القانون المدني ـ الحقوق العينية الأصليةـ أحكامها ومصادرها، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 1994م.
• عبدالرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ـ الجزء الثامن، عام 2004م.
• عبدالمنعم البدراوي، حق الملكية بوجه عام وأسباب كسبها، مكتبة سيد عبدالله وهبه، عام 1978م.
• عبدالمنعم البدراوي، شرح القانون المدني في الحقوق العينية الأصلية، دار الكتاب العربي، عام 1956م.
• محسن عبدالحميد إبراهيم البيه، النظرية العامة للالتزامات ـ مصادر الالتزام ـ الجزء الأول: المصادر الإرادية، مكتبة الجلاء الجديدة، عام 2004م.
• محسن عبدالحميد البيه، الملكية في القانون المصري ـ أحكامها وأسباب كسبها، مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة، عام 2001 ـ 2002م.
• محمد شريف عبدالرحمن أحمد عبدالرحمن، حق الملكية، دار النهضة العربية، عام 2007م.
• محمد وحيد الدين سوار، حق الملكية في ذاته في القانون المدني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عام 2010م.
• محمود جمال الدين زكي، الوجيز في الحقوق العينية الأصلية، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1978م.
• محمود جمال الدين زكي، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1978م.
• محمود خيال، الحقوق العينية الأصلية، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1992م.
• مصطفى محمد الجمال، نظام الملكية، شركة سعيد رأفت للطباعة، عام 1985م.
• منصور مصطفى منصور، حق الملكية في القانون المدني المصري، مكتبة عبدالله وهبه، عام 1965م.
• نبيل إبراهيم سعد, النظرية العامة للالتزام ـ الجزء الأول, دار النهضة العربية, عام 1995م.
• نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية الأصلية ـ أحكامها ومصادرها، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 2002م.

2ـ المراجع المتخصصة:

• ادوار عيد، الأنظمة العقارية (التحديد والتحرير ـ السجل العقاري)، دار الكتاب المصري اللبناني، عام 1996م.
• تيسير عبد الله العساف, السجل العقاري, منشورات الحلبي الحقوقية, عام 2009م.
• عبدالمجيد الحكيم، دراسة في قانون التسجيل العقاري العراقي ـ مع المقارنة بقوانين البلاد العربية التي تتبع نظام السجل العقاري، الجزء الأول ـ السجل العقاري، المنظمة العربية للتربية والعلوم والثقافة ـ معهد البحوث والدراسات العربية ـ قسم البحوث والدراسات القانونية والشرعية، عام 1973م.
• محمد المنجي، موسوعة الدعاوى العمالية ـ دعوى القسمة، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 1996م.

3ـ البحوث والمقالات:

• إبراهيم عبدالحميد إبراهيم سلامة، بحث بعنوان: القسمة، وزارة الأوقاف الكويتية ـ قطاع الشيء ون الثقافية، مجلة الوعي الإسلامي الكويتية، الإصدار الرابع والعشرون، عام 1432هـ ـــ 2011م.
• بن مداني عيشة ـ بن غربي أحمد حمزة، طرق قسمة الملكية الشائعة، جامعة الجلفة ـ مجلة قضايا معرفية، المجلد 2، العدد رقم 6، عام 2021م.
• جابر مهنا شبل، بحث في: انقضاء الشيوع بالقسمة القضائية، مجلة كلية الحقوق، جامعة النهرين ـ كلية الحقوق، المجلد رقم 16 ـ الإصدار رقم 3، بتاريخ 6/2014م.
• رمضان قنفود، صور الإدارة المعتادة للمال الشائع من قبل أغلبية الشركاء في القانون المدني الجزائري، جامعة يحيى فارس بالمدية، مخبر السيادة والعولمة ـ مجلة الدراسات القانونية صنف (ج)، المجلد 8، العدد 2، عام 2022م.
• صحراوي غريب، امتيازات المالك على الشيوع استعمالاً واستغلالاً وتصرفًا ـ دراسة فقهية قانونية مقارنة، جامعة يحيى فارس بالمدية، مخبر السيادة والعولمة ـ مجلة الدراسات القانونية، المجلد الخامس، العدد الثاني، عام 2019م.
• عبدالمجيد رحابي، بحث بعنوان: ضوابط القسمة الاتفاقية للعقارات على ضوء التشريع الجزائري والمقارن، مجلة الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عباس لغرور خنشلة ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية، العدد رقم 10، يونيه عام 2018م.
• فلاح سفيان، بيع العقارات المملوكة على الشيوع في القانون المدني الجزائري، الأكاديمية للدراسات الاجتماعية الإنسانية، جامعة حسيبة بن بوعلي الشلف ـ قسم العلوم الاقتصادية والقانونية، العدد رقم 21، جانفي 2019م.
• قندسي عبدالنور، صعوبات تنفيذ الأحكام الصادرة في القسمة القضائية، مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية بالرباط، العدد الخاص: المنازعات القضائية، عام 2021م.
• مريم تومي، بحث في: قسمة المال الشائع في القانون المدني الجزائري، مجلة التواصل في الاقتصاد والإدارة والقانون، جامعة باجي مختار ـ عنابة (الجزائر)، العدد رقم 45، مارس 2016م.
• نادية عبدالعالي كاظم، أثر قسمة المال الشائع: دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقوانين العربية، مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والدراسات الإسلامية ـ جامعة الشارقة، المجلد 16، العدد 2، ربيع الثاني 1441ه ـ ديسمبر 2019م.
• نعيم العتوم، بحث في: إزالة الشيوع عن طريق تصرف أكثرية الشركاءفي كامل العقار في إطار قانون الملكية العقارية الأردني لعام 2019 ـ دراسة تحليلية ناقدة، مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية ـ عمادة البحث العلمي وضمن الجودة، المجلد 47، العدد رقم 4، عام 2020م.
• يوسفي محمد ـ لعيدي خيرة، إشكاليات شهر الحكم القضائي المتضمن قسمة العقار الشائع، جامعة مستغانم ـ مخبر القانون العقاري والبيئة، مجلة القانون العقاري والبيئة، المجلد 8، العدد 14، عام2020م.
• يونس صلاح الدين علي، الملكية الشائعة المعتادة في القانون الإنجليزي ـ دراسة مقارنة، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، جامعة المنصورة ـ كلية الحقوق، المجلد 10، العدد 73، سبتمبر عام 2020م.

4ـ الرسائل:

• إبراهيم أبوالنجا، السجل العيني في التشريع المصري، رسالة دكتوراة، جامعة الإسكندرية ـ كلية الحقوق، مطابع جريدة السفير، عام 1978م.
• خالد عبدالعاطي أمير، مشكلات تحول مصر من نظام الشهر الشخصي إلى نظام السجل العيني ـ دراسة مقارنة بين القانون المصري والقانون الفرنسي والفقه الإسلامي، رسالة دكتوراة، جامعة القاهرة ـ كلية الحقوق، عام 2017م.
• عبدالرحمن محمد عبدالغني سالم، المشكلات القانونية والعملية لنظام السجل العيني ـ دراسة مقارنة، رسالة دكتوراة، جامعة المنصورة ـ كلية الحقوق، عام 2018م.
• محمد بن سعيد، القسمة العقارية، رسالة دكتوراة للحصول على دكتوراة الدولة في القانون الخاص، جامعة تونس المنار ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية، عام 2001 ـ 2002م.
• محمد عبدالرحمن محمد بدرالدين، سلطة الشريك في المال الشائع في القانون المدني اليمني والمصري، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة ـ كلية الحقوق، عام 2015م.
• نواف مخيط عبدالله المطيري، التصرف في المال الشائع في القانونين الكويتي والمصري، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس ـ كلية الحقوق، عام 2006م.
• عزمي مسعود عبدالله أبومغلي، التصرف في المال الشائع ـ دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، الجامعة الأردنية ـ كلية الدراسات العليا، عام 1993م.
• علاوي لخضر، التصرف في الملكية العقارية الشائعة، رسالة ماجستير، جامعة بجاية الجزائرية ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية ـ قسم الحقوق، عام 2016 ـ 2017م.
• مازن زايد جميل عمران، القسمة الرضائية في العقار ـ دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية بفلسطين ـ كلية الدراسات العليا، عام 2008م.
• مقرود سليمة، القسمة الرضائية في العقار المشاع في التشريع الجزائري، رسالة ماجستير، جامعة حمه لخضر الوادي ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية ـ قسم الحقوق، عام 2014 ـ 2015م.

5ـ النصوص التشريعية:

أـ القوانين:

• قانون الإثبات الإماراتي الاتحادي رقم 10 لسنة 1992، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 233 مكرر، السنة الثانية والعشرين، بتاريخ 25/1/1992، والمعمول به من تاريخ 25/4/1992.
• قانون الإثبات المصري رقم 25 لسنة 1968، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 22، بتاريخ 30/5/1968، والمعدل بالقانون رقم 76 لسنة 2007.
• قانون الأحوال الشخصية الإماراتي الاتحادي رقم 28 لسنة 2005، والمنشور بالجريدة الرسمية لدولة الإمارات العربية المتحدة بالعدد رقم 439، بتاريخ 30/11/2005.
• قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971، والمنشور في الوقائع العراقية بالعدد رقم 1995، بتاريخ 10/ 5/ 1971.
• قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم 5 لسنة 1985، والمنشور بالجريدة الرسمية الصادرة عن الأمانة العامة لمجلس الوزراء بدولة الإمارات العربية ـ الجزء الثاني عشر ـ السنة الخامسة عشر ـ العدد 158، بتاريخ 17 ربيع الثاني 1406ه الموافق 29/12/1985.
• قانون الولاية على المال المصري الصادر بمرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952.
• القانون رقم 131 لسنة 1948، والمنشور بالوقائع المصرية بالعدد رقم 108 مكرر (أ)، بتاريخ 29/7/1948.
• القانون رقم 142 لسنة 1964 بنظام السجل العيني، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 19، بتاريخ 24/3/1964. قانون الشهر العقاري المصري أيضًا رقم 114 لسنة 1946، والمنشور بالوقائع المصرية بالعدد رقم 85، بتاريخ 24/8/1946.
• القانون رقم 40 لسنة 1950، والمنشور بالوقائع العراقية بالعدد رقم 3051، بتاريخ 8/9/1951، ص 243، والذي أصبح نافذ المفعول بعد مرور سنتين من تاريخ نشره في 8/9/1953.
• القانون رقم 6 لسنة 2019 بشأن ملكية العقارات المشتركة في إمارة دبي، والمنشور في الجريدة الرسمية بالعدد رقم 460، السنة 53، بتاريخ 20 محرم 1441هـ ـــــ 19 سبتمبر 2019م.
• القانون رقم 7 لسنة 2006 بشأن التسجيل العقاري في إمارة دبي، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 311، بتاريخ 1/4/2006.
• نظام التسجيل العينى للعقار السعودي، والصادر بموجب الأمر الملكي رقم م/6، بتاريخ 11/2/1423هـ.

ب ـ مشروعات القوانين والتعليمات المرفقية:

• تعليمات السجل العيني المصري، الصادر عن وزارة العدل المصرية، الهيئة العامة لشئون المطابع الأميرية بالقاهرة، عام 2004م.
• تعليمات مصلحة الشهر العقاري والتوثيق، جمهورية مصر العربية ـ وزارة العدل، مطابع ديوان عام وزاة العدل، الطبعة الثالثة، عام 2001م.
• المذكرة الإيضاحية للاقتراح بمشروع القانون المدني طبقًا لأحكام الشريعة الإسلامية، الهيئة العامة لشئون المطابع الأميرية، عام 1981م.
• المنشور الفني رقم 2 لسنة 2009، الصادر من مصلحة الشهر العقاري والتوثيق المصرية ــــــــ الإدارة العامة للبحوث القانونية، بتاريخ 28/3/2009، والمُعدِل للمنشور الفني رقم 12 لسنة 1999، والصادر من ذات الجهة، بتاريخ 8/7/1999.

6ـ السوابق القضائية:

• قرار محكمة التمييز العراقية رقم 2023، حقوقية 1968م، مجموعة قضاء محكمة التمييز عام 1971م, ص 345.
• حكم محكمة التمييز العراقية الاتحادية رقم 943 كسب ملكية 2007، جلسة 11/7/2007.
• حكم محكمة التمييز العراقية الاتحادية رقم 277 الهيئة الموسعة المدنية 2019، بتاريخ 23/10/2019.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 403 لسنة 48 قضائية، جلسة 2/6/1981، مجموعة المكتب الفني، س32 ج2 ق301 ص 1683.
• النقض المدني في الطعن رقم 1954 لسنة 50 قضائية، جلسة 22/5/1984، مجموعة المكتب الفني، س35 ج1 ق268 ص1390.
• نقض مدني مصري في الطعن رقم 1531 لسنة 51 قضائية، جلسة 31/12/1985، مجموعة أحكام النقض، س 36 ق 261 ص 1263.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 2730 لسنة 57 قضائية، جلسة 20/2/1992، مجموعة أحكام محكمة النقض، س43 ق77 ص 357.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 1214 لسنة 47 قضائية، جلسة 24/3/1981، مجموعة أحكام محكمة النقض، س 32 ق 172 ص 927.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 5758 لسنة 88 قضائية، جلسة 28/3/2019.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 3398 لسنة 72 قضائية، جلسة 11/5/2015.
• النقض المدني المصري رقم 3876 لسنة 78 قضائية، جلسة 15/2/2016.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 512 لسنة 53 قضائية، جلسة 30/6/1987، مجموعة أحكام النقض، س 38 ق 190 ص 892.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 1175 لسنة 74 قضائية، جلسة 2/2/2006.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 8669 لسنة 77 قضائية، جلسة 6/2/2016.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 17286 لسنة 85 قضائية، جلسة 26/11/2017.
• النقض المدني المصري في الطعن رقم 3952 لسنة 66 قضائية، جلسة 27/12/1997، مجموعة أحكام محكمة النقض، س 48 ق 291 ص 1558.

ثانيًا: المراجع باللغة الأجنبية:

• Anthony Bem, Vente de biens en indivision par un indivisaire représentant les deux tiers des droits indivis, Publié le 24/06/2015.
• Avocate Me Victoria Lemieux-Brown, Le partage et La fin de L’indivision en Quelques Mots, Le magazine Copropriété Plus, Le numéro d’automne 2019, 17/10/2019.
• Avocats Picovschi – avocats au Barreau de Paris, Bien indivis: comment vendre sans l’accord de tous les héritiers?, Publié le 29/01/2020.
• H Lawson and Bernard Rudden, The law of property, oxford, Third edition, 2002.
• François Terré et Yves Lequette et Sophie Gaudemet, Droit civil, les successions, les libéralités, 4 éd, Dalloz, paris, 2013.
• François Xavier Testu, l’indivision, Dalloz, Civil IX, 1997.
• Louis Josserand, Cours De Droit Civil Positif Français, Troisième Édition, Recueil Paris, 1933.
• Philippe Malaurie, Aynès Laurent, Droit Civil, Les Contrats Spéciaux, CUJAS, Paris, 1992.
• Philippe Simler et Philippe Delebecque: Droit Civil-les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 2012.
• Pierre Voirin, Gilles Goubeaux, Droit Civil -Tome 2 (Régimes matrimoniaux, successions, libéralités, 31e édition, L.G.D.J (Librairie Général de droit et de jurisprudence), Livre grand format, 10 août 2020.
• Serge Braudo, Définition de Partage, Dictionnaire juridique, Définition de Partage en partenariat avec, Baumann Avocats Droit informatique, Sur Le Site:https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/partage.php

ثالثًا: المواقع الإلكترونية

• https://www.cc.gov.eg/judgments
• https://www.hjc.iq/qview.355/
• https://www.hjc.iq/qview.2499 /

 

^([1]) Serge Braudo, Définition de Partage, Dictionnaire juridique, Définition de Partage en partenariat avec, Baumann Avocats Droit informatique, Sur Le Site: https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/partage.php  

 تم الاطلاع بتاريخ 11/6/2022.

([2]) القانون رقم 131 لسنة 1948، والمنشور بالوقائع المصرية بالعدد رقم 108 مكرر (أ)، بتاريخ 29/7/1948.

([3]) راجع قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم 5 لسنة 1985، والمنشور بالجريدة الرسمية الصادرة عن الأمانة العامة لمجلس الوزراء بدولة الإمارات العربية ـ الجزء الثاني عشر ـ السنة الخامسة عشر ـ العدد 158، بتاريخ 17 ربيع الثاني 1406ه الموافق 29/12/1985، حيث نصت تلك المادة على أنه: “…. إذا تملك اثنان أو أكثر شيئًا بسبب من أسباب التملك دون أن تفرز حصة كل منهم فيه، فهم شركاء على الشيوع وتحسب حصص كل منهم متساوية إذا لم يقم الدليل على غير ذلك”. هذا ونصت المادة رقم 824 من مشروع القانون المدني الإسلامي على أنه: “إذا تعدد أصحاب الحق العيني على الشيء ، غير مفرزة حصة كل منهم فيه، فهم شركاء على الشيوع، وتكون حصصهم متساوية، ما لم يثبت غير ذلك”، وفي التعليق على تلك المادة، قيل إنه: “وقد عدلت هذه المادة بما يتفق مع حقيقة الشيوع بصفة عامة. فالشيوع حالة قانونية تنجم عن تعدد أصحاب الحق العيني. فهو لا يقتصر على الملكية، بل يصح أن يتحقق بالنسبة إلى الحقوق العينية الأخرى، كما لو أوصى شخص بحق الانتفاع لعدة أشخاص، إذ يكون حق الانتفاع حينئذ مالاً شائعًا بين الموصى لهم جميعًا. وإنما نظم الشارع في التقنين الحالي الملكية الشائعة فحسب لأنها هي الصورة التي يتحقق فيها الشيوع عادة”. راجع المذكرة الإيضاحية للاقتراح بمشروع القانون المدني طبقًا لأحكام الشريعة الإسلامية، الهيئة العامة لالشيء ون المطابع الأميرية، عام 1981م، ص 326.

([4]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني ـ الجزء الثامن، عام 2004م، ص 712، 713. وراجع في ذات المعنى:

Avocate Me Victoria Lemieux-Brown, Le partage et La fin de L’indivision en Quelques Mots, Le magazine Copropriété Plus, Le numéro d’automne 2019, 17/10/2019.

([5]) مصطفى محمد الجمال، نظام الملكية، شركة سعيد رأفت للطباعة، عام 1985م، ص 73.

([6]) منصور مصطفى منصور، حق الملكية في القانون المدني المصري، مكتبة عبدالله وهبه، عام 1965م، 121.

([7]) محمود جمال الدين زكي، الوجيز في الحقوق العينية الأصلية، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1978م، ص 113. وقيل في ذلك: أن حق الشريك المشتاع، وإن كان نطاقه المادي هو الشيء الشائع كله، إلا أن نطاقه المعنوي (الحسابي) هو الحصة الشائعة التي تخلص ملكيتها تامة له، مما يمكنه من ممارسة كل السلطات التي يمنحها حق الملكية لصاحبه عليها، وفي مقدمتها سلطة التصرف، فيكون له أن يتصرف فيها بحرية كلها أو بعضها، مرتبًا عليها مختلف التصرفات القانونية من حيث المبدأ، طالما لم يتجاوز النطاق المعنوي لها. راجع في ذلك:

Pierre Voirin, Gilles Goubeaux, Droit Civil -Tome 2  (Régimes matrimoniaux, successions, libéralités, 31e édition, L.G.D.J (Librairie Général de droit et de jurisprudence), Livre grand format, 10 août 2020, P. 110.

([8]) عبدالمنعم البدراوي، شرح القانون المدني في الحقوق العينية الأصلية، دار الكتاب العربي، عام 1956م، ص 135.

([9]) محسن عبدالحميد البيه، الملكية في القانون المصري ـ أحكامها وأسباب كسبها، مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة، عام 2001 ـ 2002م، ص 123.

⁽⁵⁾ “Ownership of the same thing at the same time and in the same way by a number of persons”, F. H  Lawson and Bernard Rudden, The law of property, oxford, Third edition, 2002, P. 82.

، وراجع بالتفصيل، يونس صلاح الدين علي، الملكية الشائعة المعتادة في القانون الإنجليزي ـ دراسة مقارنة، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية، جامعة المنصورة ـ كلية الحقوق، المجلد 10، العدد 73، سبتمبر عام 2020م، ص 133، وما بعدها.

([11]) النقض المدني المصري في الطعن رقم 3398 لسنة 72 قضائية، جلسة 11/5/2015، والمنشور على الرابط الآتي:

https://www.cc.gov.eg/judgments ، تم الاطلاع بتاريخ 12/6/2022.

([12]) محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 123. كما أن “المقرر في قضاء محكمة النقض أن الثمار التي تنتج من المال الشائع أثناء قيام حالة الشيوع من حق الشركاء جميعًا بنسبة حصة كل منهم وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون اليد على ما يزيد عن حصتهم بمقدار هذه الزيادة”، راجع النقض المدني المصري في الطعن رقم 8669 لسنة 77 قضائية، جلسة 6/2/2016، النقض المدني المصري في الطعن رقم 1175 لسنة 74 قضائية، جلسة 2/2/2006، النقض المدني المصري رقم 3876 لسنة 78 قضائية، جلسة 15/2/2016، النقض المدني المصري في الطعن رقم 17286 لسنة 85 قضائية، جلسة 26/11/2017، والنقض المدني المصري في الطعن رقم 5758 لسنة 88 قضائية، جلسة 28/3/2019، والمنشورة على الرابط الآتي:  https://www.cc.gov.eg/judgments

، تم الاطلاع بتاريخ 12/6/2022.

([13]) عبدالمنعم البدراوي، حق الملكية بوجه عام وأسباب كسبها، مكتبة سيد عبدالله وهبه، عام 1978م، ص 152.

([14]) نواف مخيط عبدالله المطيري، التصرف في المال الشائع في القانونين الكويتي والمصري، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس ـ كلية الحقوق، عام 2006م، ص 17.

([15]) عبدالمنعم البدراوي، مرجع سابق (1)، ص 135.

([16]) نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية الأصلية ـ أحكامها ومصادرها، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 2002م، ص 101.

([17]) محمد عبدالرحمن محمد بدرالدين، سلطة الشريك في المال الشائع في القانون المدني اليمني والمصري، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة ـ كلية الحقوق، عام 2015م، ص 24.

([18]) محمود خيال، الحقوق العينية الأصلية، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1992م، 75.

([19]) محمد شريف عبدالرحمن أحمد عبدالرحمن، حق الملكية، دار النهضة العربية، عام 2007م، ص 400.

([20]) نواف مخيط عبدالله المطيري، مرجع سابق، ص 22.

([21]) جابر مهنا شبل، بحث في: انقضاء الشيوع بالقسمة القضائية، مجلة كلية الحقوق، جامعة النهرين ـ كلية الحقوق، المجلد رقم 16 ـ الإصدار رقم  3، بتاريخ 6/2014م، ص 7.

([22]) مصطفى محمد الجمال، مرجع سابق، ص 74، وفي ذات المعنى انظر حسن كيره، الموجز في أحكام القانون المدني ـ الحقوق العينية الأصلية ـ أحكامها ومصادرها، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 1994م، ص 157.

([23]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 714، وهذا هو رأي غالب الفقه الحديث.

([24]) ويتفرع عن هذا الرأي تكييف بعض الفقه للشيوع بأنه ملكية مشتركة، تثبت بمقتضاه الملكية ـ لا لكل شريك من الشركاء على حده ـ وإنما لمجموع الشركاء المشتاعين، باعتبار هذا المجموع كيانًا مستقلاً عن كيان وإدارة كل مشتاع، راجع حسن كيره، مرجع سابق، ص 158، ومنصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 128، 129.

([25]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، هامش رقم (1)، ص 714، ومنصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 129. وعن تفنيد حجج هذا الرأي والوصول إلى أن الملكية الشائعة هي حق ملكية، راجع رسالتي في موضوع: المشكلات القانونية والعملية لنظام السجل العيني ـ دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة المنصورة ـ كلية الحقوق، عام 2018م، ص 116.

([26]) مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، الجزء السادس، ص 78، 79.

([27]) في ذات المعنى، راجع صحراوي غريب، امتيازات المالك على الشيوع استعمالاً واستغلالاً وتصرفًا ـ دراسة فقهية قانونية مقارنة، جامعة يحيى فارس بالمدية، مخبر السيادة والعولمة ـ مجلة الدراسات القانونية، المجلد الخامس، العدد الثاني، عام 2019م، ص 43، 44، وراجع رسالتي، مرجع سابق، ص 117.

([28]) النقض المدني المصري في الطعن رقم 1214 لسنة 47 قضائية، جلسة 24/3/1981، مجموعة أحكام محكمة النقض، س 32 ق 172 ص 927، والنقض المدني المصري في الطعن رقم 3952 لسنة 66 قضائية، جلسة 27/12/1997، مجموعة أحكام محكمة النقض، س 48 ق 291 ص 1558.

([29]) النقض المدني المصري في الطعن رقم 3398 لسنة 73 قضائية، جلسة 11/5/2015، سابق الإشارة إليه، يونس صلاح الدين علي، مرجع سابق، ص 136، وما بعدها.

([30]) ولا يعني ذلك أن أسباب الشيوع تقتصر فقط على الميراث، بل تمتد لتشمل أسباب كسب الملكية جميعها. ومن ناحية أسباب إنهاء الشيوع، فقد ترجع إلى العقد (التصرف سواء إلى مالك على الشيوع أو التصرف من مالكين إلى مشتر واحد)، أو الميراث، أو الوصية، لكنها أسباب عارضة لا يقصد منها إنهاء الشيوع إلا حالة التصرف، إضافة إلى القسمة. ولذلك سوف يقتصر البحث على القسمة، وتصرف شركاء الشيوع العقاري. في ذات المعنى، راجع: عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 721، 722، وراجع: François Xavier Testu, l’indivision, Dalloz, Civil IX, 1997, P. 60.

([31]) فلا يجبر أحد على من ملاك الشيوع عمومًا على البقاء في الشيوع؛ لذلك لأي من الملاك على الشيوع الحق في طلب إنهاءه، راجع:

Avocate Me Victoria Lemieux-Brown, op, cit.

(4⁾ Avocats Picovschi – avocats au Barreau de Paris, Bien indivis: comment vendre sans l’accord de tous les héritiers?, Publié le 29/01/2020 Sur Le Site: https://www.heritage-succession.com/article-bien-indivis-comment-vendre-sans-l-accord-de-tous-les-heritiers.html

، تم الاطلاع بتاريخ 13/6/2022.

([33]) وهما نظام الشهر الشخصي، ونظام السجل العيني، والأخير يمكن أن يكون نظامًا إداريًا كما هو في مصر والإمارات وفرنسا، أو قضائيًا كما هو في ألمانيا، ويُفضل نظام السجل العيني القضائي على الإداري، راجع في ذلك:

Philippe Simler et Philippe Delebecque: Droit Civil-les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 2012, P. 843.

([34]) ويُطلق عليها أيضًا “القسمة الرضائية”، إلا أنني أُفضل استخدام مصطلح “القسمة الاتفاقية”؛ لأن الأول قد يُعبر عن كفاية الرضائية لانعقاد العقد، ونفاذ آثاره فيما بين المتعاقدين، أو بالنسبة إلى الغير. والأمر ليس كذلك في كل التشريعات هذا من ناحية، ولا في الحلول المقترحة، من ناحية أخرى كما سنرى خلال البحث.

([35]) وهذا النص لا يمنع مطالبة أحد الشركاء بقسمة المال الشائع، ولكن ـ في القسمة الرضائية ـ يجب أن ينعقد إجماع الشركاء على القسمة، وإلا كانت المطالبة بالقسمة قضائية؛ حيث تنص المادة 834 من القانون المدني المصري على أن: “لكل شريك أن يُطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبرًا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق، ولا يجوز بمقتضى الاتفاق أن تُمنع القسمة إلى أجل يجاوز خمس سنين، فإذا كان الأجل لا يُجاوز هذه المدة نفذ الاتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفه”. ولا يوجد نص مماثل في قانون المعاملات المدنية الإماراتي يتضمن حالة الاتفاق. وحسنًا فعل المشرع الإماراتي؛ تحفيزًا على إنهاء حالة الشيوع خصوصًا حالة الشيوع العقاري.

([36]) راجع بن مداني عيشة ـ بن غربي أحمد حمزة، طرق قسمة الملكية الشائعة، جامعة الجلفة ـ مجلة قضايا معرفية، المجلد 2، العدد رقم 6، عام 2021، ص 60، وعبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 805.

([37]) عبدالمنعم البدراوي، مرجع سابق (1)، ص 183. وقد تزيد بعض التشريعات شرط الرسمية أو تسجيل العقد (شكلية التصرفات)، راجع في تلك الشروط تفصيلاً: مقرود سليمة، القسمة الرضائية في العقار المشاع في التشريع الجزائري، رسالة ماجستير، جامعة حمه لخضر الوادي ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية ـ قسم الحقوق، عام 2014 ـ 2015م، ص 12، 13.

([38]) ويُسمى هذا النوع من الشيوع بالشيوع الإجباري، وصوره التي عددها القانون المدني المصري، وقانون المعاملات المدنية الإماراتي، هي: ملكية الأسرة، ملكية الحائط الفاصل المشترك، وملكية الطبقات والشقق.

([39]) عبدالمجيد رحابي، بحث بعنوان: ضوابط القسمة الاتفاقية للعقارات على ضوء التشريع الجزائري والمقارن، مجلة الحقوق والعلوم السياسية، جامعة عباس لغرور خنشلة ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية، العدد رقم 10، يونيه عام 2018م، ص 494.

([40]) محمد بن سعيد، القسمة العقارية، أطروحة دكتوراه للحصول على دكتوراه الدولة في القانون الخاص، جامعة تونس المنار ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية، عام 2001 ـ 2002م، ص 269.

([41]) و”مُعدل القسمة” هو: “مبلغ من النقود يلتزم الشريك الذي نال نصيبًا أو جزءًا مفرزًا أزيد من نصيبه، بأن يدفعه إلى الشريك الذي نال نصيبًا أو جزءًا مفرزًا أقل من نصيبه، وذلك على سبيل التعويض عمل نقص من حصته أو من الجزء المفرز الذي وقع في نصيبه”، راجع: محمد المنجي، موسوعة الدعاوى العمالية ـ دعوى القسمة، منشأة المعارف بالإسكندرية، عام 1996م، ص 305. وهي تختلف عن “قسمة التصفية”، التي يتم فيها بيع المال الشائع بطريق المزايدة، وقسمة الثمن الذي يرسو به المزاد على الشركاء، كل بنسبة حصته في المال الشائع، عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 829. وبذلك تكون القسمة القضائية إما عينية أو قسمة تصفية، راجع في ذلك بالتفصيل: جابر مهنا شبل، مرجع سابق، ص 15، وما بعدها.

([42]) عبدالمجيد رحابي، مرجع سابق، ص 495.

([43]) عبدالناصر توفيق العطار، شرح أحكام حق الملكية، مؤسسة البستاني، عام 1985م، ص 132.

([44]) مريم تومي، بحث في: قسمة المال الشائع في القانون المدني الجزائري، مجلة التواصل في الاقتصاد والإدارة والقانون، جامعة باجي مختار ـ عنابة (الجزائر)، العدد رقم 45، مارس 2016م، ص 128.

([45]) النقض المدني المصري في الطعن رقم 2730 لسنة 57 قضائية، جلسة 20/2/1992، مجموعة أحكام محكمة النقض، س43 ق77 ص 357.

^([46]) راجع المادة رقم 60 من قانون الإثبات المصري رقم 25 لسنة 1968، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 22، بتاريخ 30/5/1968، والمعدل بالقانون رقم 76 لسنة 2007، والمقابلة للمادة 35/1 من قانون الإثبات الإماراتي الاتحادي رقم 10 لسنة 1992، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 233 مكرر، السنة الثانية والعشرين، بتاريخ 25/1/1992، والمعمول به من تاريخ 25/4/1992.

⁽[47]⁾ غير أن هناك بعض التشريعات قامت بتحديدها، راجع بن مداني عيشة ـ بن غربي أحمد حمزة، مرجع سابق، ص 60، 61.

([48]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 809، 810.

([49]) وعن أحوال وكيفية القسمة عن طريق القرعة راجع بالتفصيل: إبراهيم عبدالحميد إبراهيم سلامة، بحث في: القسمة، وزارة الأوقاف الكويتية ـــ قطاع الالشيء ون الثقافية، مجلة الوعي الإسلامي، الإصدار الرابع والعشرون، عام 1432هـ ـ 2011م، ص 77، وما بعدها.

(6⁾ François Terré et Yves Lequette et Sophie Gaudemet, Droit civil, les successions, les libéralités, 4 éd, Dalloz, paris, 2013, p. 970.

([51]) غير أن المشرع الأردني قد وضع أسلوبين لإجراءات القسمة الاتفاقية في المادتين الخامسة والسادسة من قانون تقسيم الأموال غير المنقولة المشتركة رقم 48 لسنة 1953، والمنشور في الجريدة الرسمية بالعدد رقم 1135 في 1/3/1953، ويتمثل الأسلوب الأول في حق الشركاء أنفسهم في إجراء القسمة، ويتمثل الثاني في تفويض دائرة التسجيل إجراء تلك القسمة، وتختلف طريقة القسمة حسب طبيعة العقارات وعددها، فإذا كانت متعددة قسمت بطريقة قسمة الجمع، كما يُراعى في قسمة الأرض تأمين المعادلة بينها من حيث المساحة وجودة التربة أو رداءتها، مع إفراز حق الشرب والمسيل والطريق بحيث لا يبقى لكل حصة تعلق بالأخرى، راجع د. محمد وحيد الدين سوار، حق الملكية في ذاته في القانون المدني، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عام 2010م، ص 142، 143.

  ^([52]) راجع في مشكلات قيد وتسجيل الحكم القضائي المتضمن قسمة العقار الشائع، يوسفي محمد ـ لعيدي خيرة، إشكاليات شهر الحكم القضائي المتضمن قسمة العقار الشائع، جامعة مستغانم ـ مخبر القانون العقاري والبيئة، مجلة القانون العقاري والبيئة، المجلد 8، العدد 14، عام 2020م، ص 178: 200، وقندسي عبدالنور، صعوبات تنفيذ الأحكام الصادرة في القسمة القضائية، مجلة المنارة للدراسات القانونية والإدارية بالرباط، العدد الخاص: المنازعات القضائية، عام 2021م.

([53]) راجع في ذات المعنى د. عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 807. راجع أيضًا نص المادة رقم 846 من القانون المدني المصري، وليس لهذه المادة مُقابل في قانون المعاملات المدنية الإماراتي، غير أن المادة 1177/1 منه أوجبت تعيين المدة في المهايأة الزمانية وعدم وجوب ذلك في المهايأة المكانية. وهو ما يعني إمكان انقلاب قسمة المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية فعلية بالتقادم الطويل المقرر على حق الانتفاع بالعقار، بمرور خمس عشرة سنة عليها.

([54]) ولا يوجد بقانون المعاملات المدنية الإماراتي نص مماثل للنص المصري، وإن كان في كل الأحوال يجب مراعاة ما نصت عليه نصوص الولاية على المال بقانون الأحوال الشخصية الإماراتي، وكذلك قانون الولاية على المال المصري في هذا الشأن. هذا وقد خلا قانون الأحوال الشخصية الإماراتي الاتحادي رقم 28 لسنة 2005، والمنشور بالجريدة الرسمية لدولة الإمارات العربية المتحدة بالعدد رقم 439، بتاريخ 30/11/2005، وكذلك قانون الولاية على المال المصري الصادر بمرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 من النص على أخذ إذن المحكمة المختصة لقسمة العقارات في حالة تصرف الولي.

([55]) فتنص المادة رقم 225 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي على أنه: “لا يجوز للوصي القيام بالأعمال التالية إلا بإذن من المحكمة. 1ـ التصرف في أموال القاصر بالبيع أو الشراء أو المقايضة أو الشركة أو الرهن أو أي نوع آخر من أنواع التصرفات الناقلة للملكية أو المرتبة لحق عيني…”، بينما تنص المادة رقم 40 من قانون الولاية على المال المصري على أن: “على الوصي أن يستأذن المحكمة في قسمة مال القاصر بالتراضي إذا كانت له مصلحة في ذلك…”.

([56]) راجع المادة رقم 191 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي، والمُقابلة للمادتين رقم 6، 7 من قانون الولاية على المال المصري.

([57]) حيث تنص المادة 15 من قانون الولاية على المال المصري على أنه: “لا يجوز للجد بغير إذن المحكمة التصرف في مال القاصر ولا الصلح عليه ولا التنازل عن التأمينات أو إضعافها”، وتنص المادة 209 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي على أن: ” تسري على الجد الأحكام المقررة للأب في هذا الباب”، وكذلك المادة رقم 191 من القانون ذاته قد نصت على أنه: “لا يجوز للولي أن يتصرف في عقار القاصر تصرفاً ناقلاً لملكيته أو منالشيء اً عليه حقًا عينيًا إلا بإذن المحكمة، ويكون ذلك لضرورة أو مصلحة ظاهرة تقدرها المحكمة”. فمنع النصان الجد من التصرف إلا بإذن المحكمة، فإذا ألحقنا القسمة بأعمال التصرف، وجب على الجد الحصول على إذن المحكمة في قسمة مال الصغير، د. عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، هامش رقم (1)، ص 811.

([58]) محمود جمال الدين زكي، مرجع سابق، ص 155، 156. ويراجع في ذلك المواد 41/1، 79 من قانون الولاية على المال المصري، غير أن المشرع الإماراتي لم يورد نصًا خاصًا بالقسمة، فيسري نص المادة 225 من قانون الأحوال الشخصية، الذي يمنع التصرف في أموال القاصر، إلا بإذن المحكمة.

([59]) أما إذا كان الغبن يسيرًا محتملاً، فهذا قلما تخلو منه قسمة؛ ولذا لا تسمع دعواه، ولا تقبل بينته، إبراهيم عبدالحميد إبراهيم سلامة، مرجع سابق، ص 93.

([60]) وتُقابل المواد أرقام 1172، 1173، فتنص الأولى على أنه: “1ـ يجوز لمن لحقه غبن فاحش في قسمة الرضا أن يطلب من القاضي فسخ القسمة وإعادتها عادلة. 2ـ وتكون العبرة في تقدير الغبن بقيمة المقسوم وقت القسمة”، وتنص الثانية على أنه: “لا تُسمع دعوى الفسخ وإعادة القسمة إذا لم تُرفع خلال سنة من تاريخ القسمة”.

([61]) وفي هذه الحالة قد يطالب المتقاسم بإبطال العقد للغلط في قيمة الشيء إذا توافرت شروطه، كما قد يطالب بالإبطال (النقض) إذا توافرت شروط الغبن. راجع في ذات المعنى: عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص 816. ولعله من الأوفق للمتقاسم أن يتمسك بالغلط كعيب من عيوب الإرادة؛ لأنه سيستفيد من مدة أطول للتمسك بإبطال العقد. فإذا كانت مدة طلب نقض القسمة التي يتحصن بها عقد القسمة سنة واحدة من تاريخ العقد، فإن مدة التقادم المقررة لطلب الإبطال النسبي للغلط هي ثلاث سنوات تبدأ من اليوم الذي ينكشف فيه الغلط، أو خمس عشرة سنة من وقت تمام عقد القسمة، راجع المادة رقم 140 من القانون المدني المصري، والمُقابلة للمادة رقم 210/3 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي، مع الوضع في الاعتبار اختلاف التشريعين في معالجة حالة البطلان.

([62]) والفرق بين ميعاد السقوط ومدة التقادم، أن ميعاد السقوط لا يخضع لقواعد الوقف والانقطاع بعكس التقادم الذي يجرى عليه الوقف والانقطاع. وهذه الدعوى مماثلة في هذا الحكم لدعوى الإبطال للاستغلال المنصوص عليها في المادة 129/2 مدني مصري، والتي ينبغي رفعها خلال سنة من تاريخ العقد، راجع في ذلك: محسن عبدالحميد إبراهيم البيه، النظرية العامة للالتزامات ـ مصادر الالتزام ـ الجزء الأول: المصادر الإرادية، مكتبة الجلاء الجديدة، عام 2004م، ص 397.

([63]) حيث قُضي بأن: “فسخ العقد يخضع لتقدير قاضي الموضوع يحكم به أو يمنح المدين أجلاً للوفاء بالتزامه، ولئن كان الوفاء بالالتزام في غضون هذا الأجل مانعًا من جواز الحكم بالفسخ، فإن انقضاء الأجل دون الوفاء بالالتزام لا يوجب الحكم بالفسخ حتمًا إلا بنص في القانون ـ ولا يوجد هذا النص في قواعد الفسخ الواردة بالمادة 157 من القانون المدني”، النقض المدني في الطعن رقم 1954 لسنة 50 قضائية، جلسة 22/5/1984، مجموعة المكتب الفني، س35 ج1 ق268 ص1390، ومثاله النقض المدني المصري في الطعن رقم 403 لسنة 48 قضائية، جلسة 2/6/1981، مجموعة المكتب الفني، س32 ج2 ق301 ص 1683.

([64]) في ذات المعنى راجع إبراهيم عبدالحميد إبراهيم سلامة، مرجع سابق، ص 93. ولكن المشرع الإماراتي عاد وقرر في المادة 1174 من قانون المعاملات المدنية إبطال القسمة في حالة استحقاق المقسوم ـ العقار ـ كله أو جزء شائع منه، حيث يتعين حينها إعادة القسمة فيما بقي منه.

([65]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 821.

([66]) راجع رسالتي للدكتوراه، مرجع سابق، ص 1.

([67]) محسن عبدالحميد البيه، قوانين الشهر العقاري في مصر، دار النهضة العربية، عام 2016م، ص 71. وفي ذات المعنى راجع ادوار عيد، الأنظمة العقارية (التحديد والتحرير ـ السجل العقاري)، دار الكتاب المصري اللبناني، عام 1996م، ص 276.

([68]) حيث يمثل نظام السجل العيني النظام الأكثر تطبيقًا على مستوى العالم، علاوة على دقته وسهولة تتبع أصحاب الحقوق العينية على صحيفة الوحدات العقارية في ظله؛ فهرعت معظم الأنظمة التشريعية للاعتماد عليه في تسجيل الحقوق العينية العقارية.

([69]) وهو القانون رقم 142 لسنة 1964 بنظام السجل العيني، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 19، بتاريخ 24/3/1964. وهو مُطابق لنص المادة رقم 10 من قانون الشهر العقاري المصري أيضًا رقم 114 لسنة 1946، والمنشور بالوقائع المصرية بالعدد رقم 85، بتاريخ 24/8/1946، والذي يُنظم عمل نظام الشهر الشخصي.

([70]) وهو القانون رقم 7 لسنة 2006 بشأن التسجيل العقاري في إمارة دبي، والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 311، بتاريخ 1/4/2006، ص 5.

([71]) وذلك إذا أخذنا في الاعتبار خروج القسمة من أعمال الإدارة غير المعتادة، وألحقناها بحكم التصرف ـ كما سبق القول. راجع في الحدود بين أعمال الإدارة المعتادة وغير المعتادة تفصيلاً، رمضان قنفود، صور الإدارة المعتادة للمال الشائع من قبل أغلبية الشركاء في القانون المدني الجزائري، جامعة يحيى فارس بالمدية، مخبر السيادة والعولمة ـ مجلة الدراسات القانونية صنف (ج)، المجلد 8، العدد 2، عام 2022م، ص 1060: 1077.

([72]) مثل أن يشترك اثنان أو أكثر في شراء عقار دون إفراز، لإقامة نشاط تجاري أو صناعي به أو حتى للسكن، فتصبح بالتالي الملكية شائعة.

([73]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 805.

([74]) والشكلية في العقود تعني “العقد الذي لا ينعقد بمجرد التراضي بل لابد أن يتخذ التراضي فيه شكلاً معينًا يحدده القانون”، محمود جمال الدين زكي، الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري، مطبعة جامعة القاهرة، عام 1978م، ص 287. فالشكلية بذلك تُعد شرطًا لانعقاد العقد، وتعني أن العقد لا ينعقد إلا بإفراغه في الشكل المطلوب. حيث إن الشكل يعد ركنًا من أركان العقد، نبيل إبراهيم سعد, النظرية العامة للالتزام ـــ الجزء الأول, دار النهضة العربية, عام 1995م, ص57.

([75]) حيث تنص المادة رقم 1070/2 من القانون المدني العراقي من القانون رقم 40 لسنة 1950، والمنشور بالوقائع العراقية بالعدد رقم 3051، بتاريخ 8/9/1951، ص 243، على أن والذي أصبح نافذ المفعول بعد مرور سنتين من تاريخ نشره في 8/9/1953،  على أن: “لا تتم القسمة الرضائية في العقار إلا بالتسجيل في السجل العقاري”. وبذلك قرر المشرع العراقي أن القسمة الاتفاقية شكلية كسائر التصرفات في التشريع ذاته. وفقًا لأحكام المادة رقم 1382 من القانون المدني العراقي. وفي ما يجب تسجيله في السجل العيني العقاري العراقي، فمنها “التصرفات الفعلية على العقار كتصحيح الجنس والإفراز”، راجع عبدالمجيد الحكيم، دراسة في قانون التسجيل العقاري العراقي ـــ مع المقارنة بقوانين البلاد العربية التي تتبع نظام السجل العقاري، الجزء الأول ـ السجل العقاري، المنظمة العربية للتربية والعلوم والثقافة ـ معهد البحوث والدراسات العربية ـ قسم البحوث والدراسات القانونية والشرعية، عام 1973م، ص 255، 256.

لذلك فالتسجيل ـــ في العراق ـــ في السجل العقاري هو مصدر الحق، مضافًا إليه التصرف الذي تم بين الطرفين. لذلك فلهذه السجلات قوة إثبات مطلقة على الناس كافة، ويُطهر العقد من العيوب التي شابته، عبدالمجيد الحكيم، مرجع سابق، ص 31. وفي كل الأحوال إن كان للسجل العقاري تلك الآثار، فإن البعض يرى أن القيد في هذا السجل ليس له أثر من الشيء  للحق العيني، إذ أن الحق ينشأ عن الصك أو العقد الذي يستند إليه لإجراء القيد. وفي هذا الرأي الذي يستند إلى مبدأ الرضائية، وعكسه الذي يستند إلى الشكلية، راجع بالتفصيل ادوار عيد، مرجع سابق، ص 340، 341. وبذلك يجب اتباع شكل معين (التسجيل) لتمامها أو لمجرد انعقادها، راجع في ذات المعنى، مازن زايد جميل عمران، القسمة الرضائية في العقار ـ دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية بفلسطين ـ كلية الدراسات العليا، عام 2008م، ص 12. وأيضًا في الفقه الفرنسي القديم:

Louis Josserand, Cours De Droit Civil Positif Français, Troisième Édition, Recueil  Sirey. Paris, 1933, P. 7.

لذلك يُعد التسجيل ـ ركن الشكلية ـ ركنًا من أركان عقد القسمة، فالقسمة الرضائية التي لم يجر تسجيلها في دائرة الأراضي تُعد كأن لم تكن، إلا أن المشرع قد اشترط التسجيل لانعقاد عقدها، فإن لم تستوف هذا الركن فإنها تكون باطلة. ومع ذلك تجب الملاحظة إلى أن وجوب التسجيل هنا لا يخص القسمة وحدها وإنما يتعلق بكل التصرفات التي ترد على العقارات الخاضعة لنظام السجل العقاري، وسواء أكانت ذات أثر كاشف أم ناقل فيتعين تسجيلها. ومن ثم فإن التسجيل هنا يعد قاعدة تتعلق بالنظام العام فرضته حكمة المحافظة على الحقوق وحمايتها، نادية عبدالعالي كاظم، أثر قسمة المال الشائع: دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقوانين العربية، مجلة جامعة الشارقة للعلوم الشرعية والدراسات الإسلامية ـ جامعة الشارقة، المجلد 16، العدد 2، ربيع الثاني 1441ه ــــ ديسمبر 2019م، هامش رقم (1)، ص 321. لذلك قضي بأن: “بيع العقار في القانون المدني العراقي عقد شكلي لا يتم إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري من ثم لا تنتقل الملكية إلا من وقت التسجيل”، قرار محكمة التمييز العراقية رقم 2023، حقوقية 1968م، مجموعة قضاء محكمة التمييز عام 1971م, ص 345. ومثاله حكم محكمة التمييز العراقية الاتحادية رقم 943 كسب ملكية 2007، جلسة 11/7/2007، والمنشور على الرابط الآتي: https://www.hjc.iq/qview.355/

، تم الاطلاع بتاريخ 17/6/2022.

وكذلك حكم محكمة التمييز العراقية الاتحادية رقم 277 الهيئة الموسعة المدنية 2019، بتاريخ 23/10/2019، والمنشور على الرابط الآتي:

https://www.hjc.iq/qview.2499 /   ، تم الاطلاع بتاريخ 17/6/2022.

وقلص المشرع العراقي مدة نقض القسمة إلى ستة أشهر، حيث نصت المادة رقم 1077/1 من القانون المدني العراقي على أنه: “يجوز طلب نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه قد لحقه منها غبن فاحش، ولا تُسمع الدعوى بذلك بعد مرور ستة أشهر من انتهاء القسمة، وللمدعى عليه أن يوقف سيرها ويمنع القسمة من جديد إذا أكمل نقدًا أو عينًا، ما نقص من حصته”.

ولعل تقليص المشرع العراقي لمدة نقض القسمة بالمقارنة بالتشريعين المصري والإماراتي، يرجع إلى تحصين عقد القسمة بركن الشكلية المتمثل في التسجيل، حيث قيل إن: “المقصود بالشكل هنا هو تسجيل البيع المتعلق بالعقارات في سجل الأموال غير المنقولة في دائرة التسجيل المختصة وفق الإجراءات المنصوص عليها في القوانين الخاصة بالأموال غير المنقولة”، تيسير عبد الله العساف, السجل العقاري, منشورات الحلبي الحقوقية, عام 2009م, ص 196.

والذي يجعل من العقد أكثر دقة ومراجعة وبالتالي أكثر مراعاة لحدود القسمة العادلة، والبعد عن الغبن، وذلك بطريقة يعكس بها تسجيل القسمة الاتفاقية في السجل العقاري صورة صادقة لحالة العقار القانونية والمادية. فيكفي أن نلقي نظرة واحدة عليه لنعلم في الحال ما للعقار وما عليه من حقوق، وشكله ومساحته، عبدالمجيد الحكيم، مرجع سابق، ص 255.

ولعل كل ما سبق من ضمانات يجعله بعيدًا عن كل مطعن أو نقض، إذا أقدم عليه المتقاسمون؛ حيث يُعد التسجيل ركنًا في عقد القسمة، فالشكلية التي فرضها المشرع العراقي لتصرف قانوني معين هي إعلام لأطراف العقد بأهمية وخطورة التصرف الذي يودون إبرامه، وخصوصًا فيما يتعلق بالعقارات، وجعل مصدره القانون باعتباره ركنًا في العقد، تيسير عبد الله العساف, مرجع سابق، ص 190. والبطلان المطلق هو الجزاء الذي يلحق بالعقد إذا تخلف ركن من أركانه, كما هو الحال في عقد الرهن الرسمي أو في هبة العقار، نبيل إبراهيم سعد, مرجع سابق (2)، ص 78.

([76]) فيحصل كثيرًا في العمل ألا يقبل واحد أو أكثر من المتقاسمين القسمة، فيتم إلغاء العقد وكأنه لم يكن، ثم يبرم عقد جديد، ثم يمزق. فالعبرة تكون بالتسجيل للاحتجاج بالعقد فيما بين المتقاسمين وبالنسبة إلى غيرهم. ففي ظل الرضائية، تكون العقود أقل إثباتًا للحقوق، وبالتالي يسهل الرجوع عنها وإبرام اتفاق أو عقد جديد، فلا يكون من أثر للعقد سوى الالتزامات الشخصية بين أطرافه فقط. أما في ظل الشكلية، فإنه بمجرد انعقاد العقد ينفذ العقد بين أطرافه وبالنسبة إلى غيرهم.

([77]) ولقد حذا المشرع الإماراتي هذا النهج في القانون رقم 6 لسنة 2019 بشأن ملكية العقارات المشتركة في إمارة دبي، والمنشور في الجريدة الرسمية بالعدد رقم 460، السنة 53، بتاريخ 20 محرم 1441هـ ـــــ 19 سبتمبر 2019م، ولكن بشكل مبتسر فلم يوضح كيفية إجراء التقسيم من قبل دائرة التسجيل، حيث قررت المادة رقم 13 من هذا القانون أنه “لا يجوز تقسيم أية وحدة مملوكة بشكل مشترك بين شخصين أو أكثر فيما بينهم إلى وحدات مستقلة إلا إذا كان نظام المجمع الأساس يسمح بذلك، وبعد الحصول على موافقة الدائرة والتراخيص اللازمة لذلك من الجهة المختصة”.

([78]) وفي طرق التقسيم وفقًا لما قرره القانون من أنواع التقسيم راجع: مقرود سليمة، مرجع سابق، ص 20.

([79]) راجع نص المادة رقم 40 من قانون الولاية على المال المصري.

([80]) تعليمات مصلحة الشهر العقاري والتوثيق، جمهورية مصر العربية ـ وزارة العدل، مطابع ديوان عام وزارة العدل، الطبعة الثالثة، عام 2001م، ص 99.

([81]) نادية عبدالعالي كاظم، مرجع سابق، ص 316، 317.

([82]) راجع في حكم تلك الحالة بالتفصيل رسالتي للدكتوراه، مرجع سابق، من ص 120 : ص 136. والجدير بالذكر أن تلك الحالة قد تُنهي حالة الشيوع إذا كان الشيوع بين شخصين، غير أنها تخضع لقواعد القسمة بعد ذلك. هذا وقد يتصرف الشريك في حصته الشائعة فقط فيكون تصرفه ـ سواء لأجنبي أم لأحد الشركاء أو سواء انصب التصرف على جزء من حصته أم كلها ـ صحيحًا ونافذًا في حق باقي الشركاء على الشيوع، راجع: Philippe Malaurie, Aynès Laurent, Droit Civil, Les Contrats Spéciaux, CUJAS, Paris, 1992, P. 109, 179.

([83]) وإذا كان تصرف جميع شركاء الشيوع في جزء مفرز من العقار الشائع يُنهي حالة الشيوع في هذا الجزء، إلا أن تلك الحالة تظل قائمة في الجزء الأول.

^([84]) وتأكيدًا لذلك قضت محكمة النقض بأن: “تسجيل البيع الصادر من جميع الشركاء المشتاعين لجزء مفرز من العقار الشائع يترتب عليه نقل ملكية الجزء المبيع مفرزًا إلى المشترى ولا يتوقف على إبرام عقد آخر بقسمة العقار أو بإفراز القدر المبيع”، النقض المدني المصري فى الطعن رقم 512 لسنة 53 قضائية، جلسة 30/6/1987، مجموعة أحكام النقض، س 38 ق 190 ص 892.

([85]) راجع المادة رقم 826/1 من القانون المدني المصري، والمُقابلة للمادة رقم 1153/1 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي.

([86]) علاوي لخضر، التصرف في الملكية العقارية الشائعة، رسالة ماجستير، جامعة بجاية الجزائرية ـ كلية الحقوق والعلوم السياسية ـ قسم الحقوق، عام 2016 ـــــ 2017م، ص 15.

([87]) عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 755.

([88]) راجع حكم المادة رقم 26 من قانون السجل العيني.

([89]) راجع حكم المادة رقم 9 من قانون السجل العقاري لإمارة دبي.

([90]) فلم يرد تعريف لإدماج الوحدات العقارية في تشريعات السجل العيني المصري أو الإماراتي، غير أن المادة 65/1 من اللائحة التنفيذية لنظام التسجيل العيني للعقار السعودي تنص على أن إدماج الوحدات العقارية هو: “ضم وحدتين أو أكثر متجاورة ومملوكة لذات المالك، بحيث يتكون منها وحدة عقارية واحدة، تنشأ لها صحيفة جديدة “، بحيث تحمل تلك الصحيفة رقمًا جديدًا خاصًا بها، رسالتي للدكتوراه، مرجع سابق، ص 334.

([91]) اختلف الفقهاء حول وضع معيار معين لتعريف الوحدة العقارية، فمنهم من أخذ بالمعيار الهندسي، ومنهم من اعتمد المعيار القانوني، وفي النهاية هناك من اعتمد المعيار المختلط من المعيارين القانوني والهندسي، فعُرفت الوحدة العقارية بأنها: “كل عقار محدد هندسيًا بحدود تفصله عن غيره، ومملوكة لنفس المالك أو الملاك على الشيوع، بما يقوم عليها من بناء أو غراس”. راجع بالتفصيل رسالتي للدكتوراه، مرجع سابق، ص 295، وما بعدها.

([92]) راجع نص البند الثالث من المنشور الفني رقم 2 لسنة 2009، الصادر من مصلحة الشهر العقاري والتوثيق المصرية ـ الإدارة العامة للبحوث القانونية، بتاريخ 28/3/2009، والمُعدِل للمنشور الفني رقم 12 لسنة 1999، والصادر من ذات الجهة، بتاريخ 8/7/1999.

([93]) راجع كتاب تعليمات السجل العيني المصري، الصادر عن وزارة العدل المصرية، الهيئة العامة للشيء المطابع الأميرية بالقاهرة، عام 2004م، ص 33.

([94]) إلا أن ذلك لا يمنع من القول إن المشرع في إمارة دبي وإن لم يتبن ذلك صراحة، فإنه أيضًا لم يمنعه صراحة أو ضمنًا كما فعل المشرع المصري ـ كما سبق القول. وبذلك يكون مشرع إمارة دبي أكثر توفيقًا في مسلكه من المشرع المصري، الذي لم يتناول الأمر من البداية مما يجعل الخيار متاحًا، ثم يقوم بإصدار تشريع يحمل مرتبة أدنى يشكك في وجود هذا الخيار.

^([95]) حيث تنص المادة 1026 من القانون المدني المصري على أن “تنتهي حقوق الارتفاق بانقضاء الأجل المعين، وبهلاك العقار المرتفق به أو العقار المرتفق هلاكًا تامًا، وباجتماع العقارين في يد مالك واحد، إلا أنه إذا زالت حالة الاجتماع هذه زوالاً يرجع أثره إلى الماضي فإن حق الارتفاق يعود”.

^([96]) راجع إبراهيم أبوالنجا، السجل العيني في التشريع المصري، رسالة دكتوراه، جامعة الإسكندرية ـ كلية الحقوق، مطابع جريدة السفير، عام 1978م، ص 168.

([97]) والصادر بموجب الأمر الملكي رقم م/6، بتاريخ 11/2/1423هـ.

([98]) وينبغي التنويه في هذا المقام أن الفقه قد أجمع على جواز رهن الحصة الشائعة رهنًا رسميًا، راجع في ذلك نبيل إبراهيم سعد، مرجع سابق، ص 132، وكذلك من الفقه الفرنسي: François Xavier Testu, op. cit. P. 57, 557

^([99]) راجع في ذات الرأي إبراهيم أبوالنجا، مرجع سابق، ص 173.

([100]) وهو ما فعله المشرع العراقي، حيث عالج مسألة تحديد مراتب الدين أو الرهن بالاتفاق، وأخذ موافقة أصحاب هذه الحقوق على التوحيد، مع تعيين مرتبة كل حق فى حالة التزاحم باتفاق أصحاب تلك الحقوق، حيث نصت المادة رقم 302 من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971، والمنشور في الوقائع العراقية بالعدد رقم 1995، بتاريخ 10/ 5/ 1971على أنه: “إذا كانت العقارات المطلوب توحيدها مثقلة بحقوق رهن أو امتياز أو كانت محجوزة فيجب أخذ موافقة أصحاب هذه الحقوق أو الجهة الحاجزة على التوحيد على أن تعين مرتبة كل حق في حالة التزاحم باتفاق أصحاب تلك الحقوق مع المالك.

([101]) وهو موقف المشرع السعودي أيضًا في المادة 65 من نظام التسجيل العيني للعقار، حيث فرق بين حالة الدمج بين وحدتين إحداهما محملة بحق عيني تبعي والأخرى غير محملة، وحالة تحميل الوحدتين بحق عيني مستقل. فقرر في الحالة الأولى امتداد الحق العيني التبعي ليشمل الوحدة الجديدة، أما الحالة الثانية فأوجب موافقة أصحاب الحقوق على الإدماج.

([102]) المادة رقم 21 من قانون السجل العقاري لإمارة دبي.

^([103]) حول هذا المعنى، راجع: عزمي مسعود عبدالله أبومغلي، التصرف في المال الشائع ـ دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، الجامعة الأردنية ـ كلية الدراسات العليا، عام 1993م، ص 20.

^([104]) محمود خيال، مرجع سابق، ص 87.

^([105]) عبدالناصر توفيق العطار، مرجع سابق، ص 114.

([106]) حسن كيره، مرجع سابق، ص 171.

([107]) محمود خيال، مرجع سابق، ص 87.

([108]) محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 161.

([109]) مصطفى محمد الجمال، مرجع سابق، ص 130.

([110]) راجع نواف مخيط عبدالله المطيري، مرجع سابق، ص 119.

([111]) راجع نواف مخيط عبدالله المطيري، مرجع سابق، ص 128.

([112]) انظر في ذلك بالتفصيل محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 161 وما بعدها، وعبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 758، 759. وراجع في تلك الشروط سواء عامة أو خاصة موضوعية أو شكلية، نعيم العتوم، بحث في: إزالة الشيوع عن طريق تصرف أكثرية الشركاء في كامل العقار في إطار قانون الملكية العقارية الأردني لعام 2019 ـ دراسة تحليلية ناقدة، مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون، الجامعة الأردنية ـ عمادة البحث العلمي وضمن الجودة، المجلد 47، العدد رقم 4، عام 2020م، ص 207 وما بعدها.

([113]) مثال وارد في محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 162.

([114]) مثال وارد في عزمى مسعود عبدالله أبومغلى، مرجع سابق، ص 18.

([115]) حالة أخرى واردة في منصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 152.

([116]) حول فوائد هذه الحالة انظر في كل من: عبدالمنعم البدراوى، مرجع سابق، ص 167، وعبدالناصر توفيق العطار، مرجع سابق، ص 114، ومصطفى محمد الجمال، مرجع سابق، ص 130.

([117]) راجع محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 162.

([118]) راجع في هذا المعنى كل من: عبدالرزاق أحمد السنهوري، مرجع سابق، ص 758، ومحسن عبدالحميد، مرجع سابق، ص 162.

([119]) في ذات المعنى عزمى مسعود عبدالله أبومغلى، مرجع سابق، ص 21.

([120]) راجع في ذلك كل من عبدالرزاق أحمد السنهورى، مرجع سابق، ص 758، ومحسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 162.

([121]) راجع في مناقشة هذا الشرط منصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 152، ومحمد شريف عبدالرحمن أحمد عبدالرحمن، مرجع سابق، ص 463، وحسن كيرة، مرجع سابق، ص 171. وهو ما قضت به محكمة النقض قائلة إن: “النص في المادة 832 من القانون المدنى على أنه ….. خول أغلبية الشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع الحق في أن يقرروا التصرف فيه كله دون الرجوع إلى باقي شركائهم أصحاب الأقلية ..”، نقض مدني مصري في الطعن رقم 1531 لسنة 51 قضائية، جلسة 31/12/1985، مجموعة أحكام النقض، س 36 ص 1263 ق 261.

([122]) محسن عبدالحميد البيه، مرجع سابق، ص 163.

([123]) عزمي مسعود عبدالله أبومغلي، مرجع سابق، ص 19.

^([124]) Anthony Bem, Vente de biens en indivision par un indivisaire représentant les deux tiers des droits indivis, Publié le 24/06/2015 Sur Le Site: https://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/vente-biens-indivision-indivisaire-representant-15540.htm   ، تم الاطلاع بتاريخ 25/6/2022.

([125]) وتطبيقًا لذلك قضت محكمة النقض بأن: “النص في المادة 832 من القانون المدنى على أنه …… مفاده أن المشرع وإن خول أغلبية الشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع الحق في أن يقرروا التصرف فيه كله دون الرجوع إلى باقي شركائهم أصحاب الأقلية إلا أنه اشترط لذلك إعلان هؤلاء بالقرار حتى إذا لم يصادف قبولاً لدى أي منهم كان له حق الاعتراض عليه أمام المحكمة خلال شهرين من وقت إعلانه به”، راجع نقض مدني مصري في الطعن رقم 1531 لسنة 51 قضائية، جلسة 31/12/1985، مجموعة أحكام النقض، س 36 ق 261 ص 1263.

، وراجع في ذات المعنى، فلاح سفيان، بيع العقارات المملوكة على الشيوع في القانون المدني الجزائري، الأكاديمية للدراسات الاجتماعية الإنسانية، جامعة حسيبة بن بوعلي الشلف ـ قسم العلوم الاقتصادية والقانونية، العدد رقم 21، جانفي 2019م، ص 149.

([126]) عبدالمنعم البدراوي، مرجع سابق، ص 167.

([127]) منصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 152.

([128]) راجع نقض مدني مصري في الطعن رقم 1531 لسنة 51 قضائية، جلسة 31/12/1985، مجموعة أحكام النقض، س 36 ق 261 ص 1263.

([129]) عبدالرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص 759.

([130]) عبدالمنعم البدراوي، مرجع سابق، ص 167. ولكن يُلاحظ أن القسمة هنا تتم قضائية، على الرغم من بدايتها إراديًا بالتصرف الإرادي.

([131]) حول هذا المعنى راجع: أحمد السعيد الزقرد، حق الملكية، المكتبة العصرية، عام 2006م ، ص 99، 100.

([132]) راجع منصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 152، 153.

([133]) منصور مصطفى منصور، مرجع سابق، ص 153.

([134]) إلا أن المشرع الأردني قد عالج هذا الأمر بإلزام الأغلبية إعلان الأقلية، راجع في ذلك تفصيلاً: نعيم العتوم، مرجع سابق، ص 212، 213.

([135]) انظر في ذلك تعليمات مصلحة الشهر العقاري، مرجع سابق، ص 119.

([136]) أحمد السعيد الزقرد، مرجع سابق، ص 100.

([137]) حيث إن العمل قد جرى أثناء مراجعة ملكية المتصرفين، قصر التعامل على حصص المتصرفين فقط، مهما بلغت.

([138]) ويكون الأمر فعالاً أكثر وأكثر إذا وضعنا تلك المُكنة، وخصوصًا إعلان الأقلية، وتحقيق مدى التوازن بين الأقلية والأغلبية في يد مأمور الشهر العقاري أو كاتب العدل، راجع: Avocats Picovschi – avocats au Barreau de Paris, op, cit.

، وتتأكد تلك الفاعلية إذا أسبغنا على عمله هذا الطابع القضائي بدلاً من كونه عملاً إداريًا سواء في مصر أو في الإمارات؛ حيث سيوفر الأمر الوقت والجهد والعناء في اللجوء للقضاء للمواءمة بين مصالح الأغلبية والأقلية، راجع في ذلك بالتفصيل، رسالتي للدكتوراه، مرجع سابق، ص 443، وما بعدها، وخالد عبدالعاطي أمير، مشكلات تحول مصر من نظام الشهر الشخصي إلى نظام السجل العيني ـ دراسة مقارنة بين القانون المصري والقانون الفرنسي والفقه الإسلامي، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة ـ كلية الحقوق، عام 2017م، ص 289، وما بعدها.