التحليف بيمين الاستظهار -دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون-

 

 

التحليف بيمين الاستظهار  -دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون-

Swear with Inferential Oath (Comparative study between Islamic Jurisdiction and law)

د. عبد المنعم عبد الوهاب العامر . نقابة المحامين العراقيين

Dr. AbdelmonemAlaamer, IraqiBar Association

مقال نشر في مجلة جيل الدراسات المقارنة العدد 11 الصفحة 9.

 

   

الملخص :

     يمين الاستظهار  يمين قضائية يُكَلَّف بها المدعي في بعض الدعاوى المدنية بعد أن يُثبت  ادعائه  بالدليل المعتبر. فإن حَلَّفها قضت المحكمة لصالحه، وأن نَكَلَ عنها خَسِرَ دعواه. وقد أخذت بعض القوانين العربية هذه اليمين عن الفقه الإسلامي، لكنها لم تأخذ بجميع أحكامها وحالات التحليف بها.

     يتناول هذا البحث التعريف بأحكام وضوابط التحليف بيمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي وفي القوانين العربية التي أخذت بها والمقارنة بينها. وقد انتهى البحث إلى اقتراح توصيات وإضافات على نصوص تلك القوانين لتحقق الغاية من تشريع هذه اليمين.

الكلمات المفتاحية : يمين الاستظهار ، اليمين المتممة، الفقه الإسلامي، القانون، الدعوى المدنية.

Abstract :

     Inferential Oath (yamin al aistizhar) is a judicial oath assigned to the plaintiff in some civil actions after proving his claim in conclusive evidence. So, The court will be judge to him If he take oath , and if he abstain he must lose his claim . Some Arab laws have taken this oath from Islamic jurisprudence, but have not taken all of its provisions and cases of its oathtaking.

      This research is a Comparative study of rules and regulations of Inferential Oath between Islamic jurisprudence and the Arab laws which that text it to correcting the texts of those laws to achieve the purpose of the legality of this Oath.

Key Words: Inferential Oath , Suppletory Oath ,  Islamic jurisprudence,  Law , Civil action .

   

مقدمــة:

يمين الاستظهار  من الأيمان القضائية المعروفة في الفقه الإسلامي. قضى بها ثلة من الصحابة والتابعين، واتفقوا على وجوب تأدية المدعي لها –بطلب من القاضي- بعد أن يثبت  ادعائه  بالبينة المعتبرة شرعاً في بعض الدعاوى، وذلك لتعزيز بينته وتوكيد صدقه، ولدفع الشبهة والريبة والاحتمال عن دعواه. ثم تولى الفقهاء المسلمون تقنين أحكامها وبيان شروطها وتوسعوا في حالات التحليف بها وبما يتوافق مع العلة من تشريعها.

وخلال حقبٍ متوالية من الزمان استقر العمل في دواوين القضاء الشرعي في سائر أمصار المسلمين وممالكهم على التحليف بهذه اليمين وكلٌ بحسب أحكام المذهب الفقهي الذي يتبعه، حتى أُدرجت نصاً في مجلة الأحكام العدلية التي شرعتها الإمبراطورية العثمانية على وفق الفقه الحنفي عام 1293هـ (1876م) وطبقتها على عموم البلدان الخاضعة لسيطرتها حينذاك، ومنها العراق وسوريا والأردن.

وفي هذه الدول الثلاثة ظل العمل بالمجلة نافذاً لسنوات عديدة بعد سقوط الإمبراطورية العثمانية، فاستمرت المحاكم فيها على التحليف بيمين الاستظهار  في المواضع المنصوص عليها. ثم، وبعد تشريع كل دولة من هذه الدول لقوانينها المدنية والإجرائية –والتي جاءت متأثرة بأحكام المجلة في العديد من نصوصها- أبقى المشرَّعين فيها على وجوب التحليف بهذه اليمين في الدعاوى المقامة بحقٍ على الميت، وهو ما عليه الأمر حتى يومنا هذا.

أهمية البحث و إشكاليته :

إن البحث في موضوع يمين الاستظهار  يثير أكثر من تساؤل حولها كيمين قضائية. فبرغم إتفاق الفقه الإسلامي والقانون على أن اليمين لا تجتمع قضاءً مع الدليل الكامل في الدعوى –فهي إما أن تأتي متممة لدليل ناقص، وهذه هي اليمين المتممة، وإما أن تأتي عند اِنعدام الدليل، وهذه هي اليمين الحاسمة-، إلا أنهما – وخروجاً عن هذا الأصل- قد أوجبا على قاضي الموضوع توجيه يمين الاستظهار  للمكلف بها بعد أن يثبت دعواه بدليل معتبر شرعاً وقانوناً. فما الذي حملهما على إجازة هذا  الاستثناء  ؟  ثم أن توجيه هذه اليمين إنما تختص به دعاوى معينة، وفي حالات معينة أيضا. فلماذا أقتصر توجيه هذه اليمين على هذه الدعاوى، وهذه الحالات بالذات ؟. وهل ثمة ما يمنع شرعاً وقانوناً من مَدِّ النطاق الموضوعي للتحليف بهذه اليمين؟. بهذه التساؤلات، وما يتفرع عنها من أسئلة أخرى تتمثل إشكالية هذا البحث.

أهداف البحث :

يهدف هذا البحث دراسة أحكام وضوابط التحليف بيمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي والقانون في البلدان العربية موضوع هذا البحث للوقوف على مواضع تفوق كل منهما، ووصولا لاقتراح ما يساعد المشرّعين في تلك البلدان على تصويب نصوص قوانينها النافذة لتكون أكثر دقة واتساقا مع العلة من مشروعية هذه اليمين.

منهجية البحث:

إن الإجابة عن التساؤلات التي تثيرها إشكالية هذا البحث، وما يتفرع عنها من أسئلة أخرى، اقتضت اعتماد المنهج المقارن لدراسة أحكام يمين الاستظهار  وضوابطها في الفقه الإسلامي والقوانين موضوع البحث والمفاضلة بينها .

هيكلية البحث:

وَزَعَّتُ هذا البحث على ثلاثة مباحث، أفردت المبحث الأول لبيان ماهية يمين الاستظهار  تعريفاً وطبيعةً وخصائص، وخصصت المبحث الثاني للتعريف بحالات توجيه يمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي وفي القوانين موضوع البحث، وتناولت في المبحث الثالث شروط وأثار التحليف بهذه اليمين فقهاً وقانوناً. ثم أنهيت البحث بخاتمة تلخص أهم ما توصلت إليه من استنتاجات وما أقدمه من اقتراحات.

المبحث الأول: ماهية يمين الاستظهار

للتعرف على ماهية يمين الاستظهار  لابد لنا من الِاحاطة بتعريفها لغةً واصطلاحاً، والتعرف على مشروعيتها وطبيعتها وخصائصها. ونفرد لكل موضوع من هذه المواضيع مطلباً مستقلاً.

المطلب الأول: تعريف يمين الاستظهار

نتناول في هذا المطلب تعريف يمين الاستظهار  لغةً واصطلاحا في فروعين مستقلين.

الفرع الأول: التعريف اللغوي

اليَمِينُ مفرد مؤنث يجمع على أيمُن وأيمان، وتصغيرها يُمَيِّنٌ. ولليمين في اللغة معانٍ عدة. فقد يراد بها الجهة، قال تعالى:﴿عَنِ الْيَمِينِ وَعَنِ الشِّمَالِ عِزِينَ﴾^([1])(عزين أي جماعات). وقد يراد بها المنزلة الحسنة، قال الأصمعي: هو عندنا باليمين أي بمنزلة حسنة.وتأتي أيضا بمعنى القوة والقدرة، جاء في التنزيل المجيد قوله تعالى:﴿وَلَوْ تَقَوَّلَ عَلَيْنَا بَعْضَ الْأَقَاوِيلِ * لَأَخَذْنَا مِنْهُ بالْيَمِينِ﴾^([2]). وقد سميت اليد باليمين لقوتها بالنسبة للشمال، ولأنها وسيلة البطش عادة. وسمي الحلّف على العموم يميناً لأنه يؤخذ باليمين^([3]).وسمي الحلّف بالله تعالى يميناً لأنه يتقوى به أحد طرفي الخبر وهو الصدق^([4])، لأن الخبر على العموم يتردد بين الصدق والكذب.

أما الاستظهار  في اللغة فهو مصدر للفعل استظهر. وهو من قولك ظَهَرَ يَظهَرُ ظُهُوراً. وظَهَرَ الشيء: تَبَيَّنَ. وظَهَرَ على فلان: غَلَبَهُ. والظاهر: خلاف الباطن. والظهور: الظفر بالشيء والاطلاع عليه. وأستَظهَر بالشيء أي اِستعان به. وأستَظهَر للشيء بمعنى أحتاط له، ومنه مصطلح الاستظهار  المتداول في مباحث الفقه الإسلامي المختلفة^([5]).

الفرع الثاني: التعريف الاصطلاحي

أولا: في الفقه الإسلامي

لليمين بمعناها العام في الفقه الإسلامي تعريفات كثيرة تختلف في مبناها، إلا أنها جميعاً لا تخرج عن توكيد الشيء أو الحق أو الكلام إثباتاً أو نفياً بذكر اسم الله تعالى أو صفة من صفاته^([6]). ويشمل هذا المعنى اليمين على القيام ببعض الأعمال أو الامتناع عنها، وكذلك اليمين على إثبات الحقوق أو نفيها^([7]).أما يمين الإثبات أمام القضاء، أو اليمين القضائية، فتُعَرَّف على أنها: تأكيد ثبوت الحق أو نفيه أمام القاضي بذكر اسم الله أو بصفة من صفاته^([8]).

والاستظهار  كاصطلاح يأتي بعدة معانٍ في مباحث الفقه الإسلامي، لكنها جميعاً لا تخرج عن دلالاته اللغوية سالفة الذكر والتي جاءت بمعنى الاِحتياط والاستيثاق أو الاِستعانة أو سواها.

أما يمين الاستظهار  و التي يتداولها فقهاء المالكية بأكثر من أسم، فهم يطلقون عليها يمين القضاء في دعاوى العقار، ويمين الاستحقاق  في دعاوى المنقولات، كما ويسمونها أيضا يمين الاِستبراء^([9])، فيُعَرّفها الفقه الإسلامي بأنها اليمين التي يحلفها المدعي -في مواضع معينة- بطلب من القاضي لدفع التهمة عنه بعد تقديم الأدلة المطلوبة في الدعوى^([10]). ففي الدعاوى المقامة بحقٍ على غائبٍ أو ميتٍ عادةً ما يلجأ القاضي إلى تحليف المدعي فيها بهذه اليمين، بعد أن يُثبت حقه بالبينة الشرعية المعتبرة، وذلك لأن بينة المدعي لا تفيد عنده (القاضي) إلا غلبة الظن على صحة  ادعائه  مع وجود احتمالٍ للشك بأن يكون قد أستوفى دينه من الغائب أو الميت، أو أبرأه عنه أو أخذ رهناً مقابله، دون عِلم لشاهديه(بينته) بذلك. وهكذا تأتي هذه اليمين –في مثل هذه الدعاوى- درءً للشبهة، وتعزيزاً لثبوت الحق للمدعي.

 

ثانيا : في القانون

فيما تجنب المشرع في سائر البلاد العربية –ومنها العراق– وضع تعريف لليمين بوجه عام، سوى المشرع اليمني الذي عرفها بأنها:”حلّف لإثبات الواقعة المتنازع عليها أو لنفيها تؤدى من الخصم الذي وجهت إليه بالصيغة التي تقرها المحكمة”^([11])، والمشرع السوداني الذي عرفها بأنها :”القسم بالله أو الربّ على صدقِ الإخبار بواقعة”^([12])، فإن المراجع المعنية بفقه قانون الإثبات وشروحه تزخر بالعديد من التعريفات لليمين، منها أنها :”قولٌ يتخذ فيه الحالف الله شاهداً على صدق ما يقول أو على إنجاز ما يَعِدّ، ويستنزل عقابه إذا حنث”^([13]). ومنها أنها:”إشهادُ الله تعالى على صدق ما يقوله الحالف تقويةً لهذا القول وتعزيزاً له”^([14]). ومنها أيضا أنها:” قَسّمٌ يصدر من أحد الخصمين على صحة المدعى به أو عدم صحته”^([15]).ومن الواضح أن هذه التعريفات وسواها وأن اختلفت في صياغتها اللغوية، إلا أنها تتفق على مضمون واحد وهو أن اليمين وسيلة يلجأ إليها أحد الخصمين قاصداً تأييد دعواه أو دفعه بالاحتكام إلى ذمة خصمه.

أما يمين الاستظهار  فلم يرد لها تعريف في القوانين العربية التي تأخذ بها. كذلك لم نقف على تعريف لها في شروح تلك القوانين التي تيسر لنا الاطلاع عليها، وإنما لاحظنا اكتفاء بعض من شارحي القانون بوصف هذه اليمين من خلال تكرار مضمون وصيغة النص القانوني المقنن للتحليف بها^([16]).

المطلب الثاني: مشروعية يمين الاستظهار 

لم يرد نص في القرآن الكريم أو السنة النبوية في مشروعية يمين الاستظهار، إنما قال بمشروعيتها جمهور الفقهاء اِستحساناً. فنقلوا من قضاء الصحابة الأجلاء تحليف أمير المؤمنين علي بن أبي طالب رضي الله عنه مع البينة حين دَبَّ الفساد في معاملات الناس، كما نقلوا  من قضاء التابعين تحليف القاضي شريح  للطالب مع بينته، وهو أشهر مَن عُرِفَ عنه القضاء بهذه اليمين مع البينة، فلما قيل له: ما هذا الذي أحدثت في القضاء ؟ قال: رأيتُ الناس قد أحدثوا (يعني إحداثهم الغش والفساد في معاملاتهم)، فأحدثت. ونقلوا أيضا اِتفاق ثلةٌ من التابعين على التحليف بهذه اليمين في مواضعها، منهم الشعبي و الأوزاعي والثوري والنخعي وابن أبي ليلى وعون بن عبد الله وعبد الله بن عتبة وغيرهم^([17]).

وهكذا يتبين أن الأصل في مشروعية يمين الاستظهار  هو الاِستحسان لاِحتمال التهمة والريبة في بقاءِ الحق الذي ثبت بالبينة وقت غياب المدين^([18]). ثم اختلف الفقهاء في حكم هذه اليمين، فقال المالكية والأحناف والحنابلة وبعض الشافعية والجعفرية والإباضية بوجوبها، فيما قال فقهاء من الشافعية باستحسانها^([19]). واختلفوا كذلك في الحالات التي يتوجب التحليف فيها بهذه اليمين وعلى الوجه الذي سنوضحه في موضعه لاحقاً.

أما في القانون، فقد أنفرد المشرّع في كلٌ من العراق وسوريا والأردن وتونس دون سائر الدول العربية^([20])بالنص على هذه اليمين. فقضت بالتحليف بها المادة/124-أولاً من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لعام 1979 المعدل، والمادة/123-أ من قانون البينات السوري رقم (359) لعام 1947 المعدل، والمادة/54-2(أ) من قانون البينات الأردني رقم (30) لعام 1952 المعدل، والفصل 510 من مجلة  الالتزامات  والعقود التونسية لعام 2005^([21])، وجميعها قوانين نافذة حالياً.

والمقام يقتضي التنبيه إلى أن يمين الاستظهار  موضوع هذا البحث هي يمين قضائية قد أجمعت المواد القانونية المشار اليها آنفاً على توجيهها من محكمة الموضوع للمكلف بها في دعوى تتعلق بحق على الميت. وبالتالي فإن البحث في هذه اليمين لا يشمل “يمين الاستظهار ” التي أوردتها المادة/37-أولاً من قانون التنفيذ العراقي رقم (45) لعام 1980 النافذ، ونصت :”على المنفذ العدل تحليف الدائن يمين الاستظهار  من تلقاء نفسه في حالة وفاة المدين”. فهذه اليمين الأخيرة ليست يميناً قضائية، وإنما هي يمين تنفيذية أوجب القانون العراقي على المنفذ العدل أن يُحَلَّف الدائن بها عند وفاة مدينه خلال تنفيذ معاملتهما التنفيذية. وهذه اليمين وأن خصها المشرّع العراقي باسم “يمين الاستظهار ” إلا أنها تختلف عن يمين الاستظهار  القضائية. فهي –أولاً- لا تثار في دعوى وإنما في معاملة إجرائية، وهي –ثانياً- لا تطرح في محكمة وإنما في دائرة عدلية، وهي –ثالثاً- لا توجه من قاضٍ وإنما من منفذ عدل، وهي –رابعاً- ليست دليلاً أو وسيلة مكملة للإثبات في دعوى بحق على الميت وإنما من هي مستلزمات الاستمرار بتنفيذ المعاملة التنفيذية، وهي -خامساً وأخيراً- تختلف من حيث مضمون التحليف بها وأثاره عن يمين الاستظهار  القضائية والتي سنتعرف على أحكامها فيما يلي من صفحات.

وتكمن أهمية التفريق بين هاتين اليمينين في أنه سيجنب بحثنا هذا تكرار ذات الخطأ الذي وقعت فيه بعض من شروح قانون الإثبات العراقي ودراسات أحكام اليمين فيه^([22])عندما أقحمت “يمين الاستظهار  التنفيذية” ضمن بيانها لأحكام يمين الاستظهار  القضائية، مما أثار لدى الكثيرين لبساً في التمييز بينهما، وخلطاً في الأحكام القانونية الخاصة بكلٍ منهما.

المطلب الثالث: طبيعية يمين الاستظهار  وخصائصها

نتعرف في هذا المطلب على طبيعة يمين الاستظهار  وخصائصها، ونخصص لكل منهما فرعاً مستقلاً.

الفرع الأول : طبيعة يمين الاستظهار 

إن الأصل المتفق عليه عند جمهور الفقهاء المسلمين هو عدم جواز تحليف المدعي مع بينته، مستندين في ذلك على قوله صلى الله عليه وسلم:)لو يُعطى الناس بدعواهم، لادعى ناسٌ دماءَ رجالٍ وأموالهم، ولكن اليمينَ على مَن أنكر(^([23]). فالبينة من جهة واليمين من جهة أخرى، ولا يجوز اجتماعهما معاً في جهة واحدة. ثم إن البينة -عندهم- حجة كاملة تستوجب القضاء والحكم أن كانت صحيحة، وإلا فإنها تُرَدُ وتُرفض إذا كانت غير صحيحة. ولهذا قالوا بعدم جواز توجيه اليمين للمدعي لأن ذلك يعتبر طعناً في بينته المعتبرة^([24]).

غير إن لهذا الأصل اِستثناء. فقد تقدم بنا أن يمين الاستظهار  في الاصطلاح الشرعي هي اليمين التي يؤديها المدعي بناء على طلب القاضي، في حالات معينة، بعد تحققه من تمام الإثبات في الدعوى. وإن جمهور الفقهاء المسلمين قد ذهبوا إلى مشروعية هذه اليمين ووجوبها على المدعي بعد أن يثبت  ادعائه  في دعاوى المطالبة بحق على الميت أو الغائب على سبيل الِاستحسان، وذلك اِحتياطاً لحالتهما، وحفاظاً على أموالهما. وقد توسع فقهاء آخرون في مواضع هذا  الاستثناء  ، فمنهم مَن أضاف له الدعاوى المقامة على اليتيم والصغير والمجنون والمملوك والوقف والمساكين وبيت المال وكل وجه من وجوه البر، ومنهم مَن ألَحقَ به أيضا دعاوى اِستحقاق المبيع والحيوان ودعاوى المدعي بأمر خفي، لذات العلة^([25]). بل أن من الفقهاء المعاصرين من رأى عدم جدوى حصر التحليف بهذه اليمين في حالات معينة، لذلك أجازوها في كل حالة يجد فيها القاضي علة مشروعيتها السابق بيانها^([26]).

وبرغم عدم إجماع الفقهاء المسلمين على مواضع وحالات التحليف بيمين الاستظهار ، إلا أنهم مجمعون على أن حلفها متمم للإثبات في الدعوى ومكملاً له. فهذه اليمين –عندهم- وسيلة تقتضيها الحيطة المطلوبة في الدعاوى المقامة بحقوق على الأموات أو الغائبين أو سواهم ممن تستدعي مراكزهم أو أحوالهم رعاية حقوقهم وصيانة أموالهم، وهي لازمة أيضا للتحقق من صدق المدعي، وتأكيد حقه فيما اِدعاه ودفع الشبهة عن اِستحقاقه له^([27]).

ويرى فقهاء الأحناف والشافعية عدم نفاذ حكم القاضي في أي من الدعاوى التي تستوجب تحليف المدعي فيها بيمين الاستظهار  دون أن يستحلفه بها، وذلك لأن هذه اليمين شرط للحكم بهذه الدعاوى^([28]).

      هذا عن طبيعة يمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي، أما طبيعتها في القانون فقد درج الفقه القانوني على تقسيم اليمين القضائية من حيث الأثر المترتب عليها في الدعوى إلى قسمين: يمين حاسمة، وأخرى متممة^([29]). فأما اليمين الحاسمة فهي هي اليمين التي تنتهي بها الدعوى، والتي أجاز القانون لكل من الخصمين أن يوجهها لخصمه بإذن من المحكمة^([30]). وأوجب أيضا على المحكمة منحها للخصم العاجز عن إثبات دفعه أو دعواه بوسيلة معتبرة أخرى ليوجهها لخصمه^([31]). فإذا حلفها الخصم أو رُدَّت عليه ولم يحلّفها هو، خسر ما توجهت به اليمين.

أما إذا نَكل عنها خصمه ولم يَردَّها عليه قضت له المحكمة بالدعوى^([32]). وأما اليمين المتممة فهي اليمين التي توجهها المحكمة من تلقاء نفسها للخصم الذي ليس لديه دليل كامل، لتبني بعد ذلك حكمها في موضوع الدعوى أو في قيمة ما تحكم به^([33]). فهذه اليمين تتمم الأدلة التي قدمها الخصم للمحكمة لإثبات دعواه أو دفعه والتي لم تكن كافية لوحدها لحسم نتيجة الدعوى. وعليه فهذه اليمين ليست حقاً للخصوم، وإنما هي ملك لمحكمة الموضوع توجهها لمن ترى أن أدلته غير الكاملة أرجح من أدلة خصمه.

ويشترط القانون لتوجيه هذه اليمين أن لا ينعدم الدليل في الدعوى، بل يجب أن يكون فيها دليل ناقص، فتأتي اليمين لتعززه فيصبح بمثابة دليل كامل^([34]). واليمين المتممة –على خلاف اليمين الحاسمة- لا يجوز للخصم المكلف بحلفها أن يَردَّها على خصمه، وإنما يتوجب عليه حلّفها^([35]). غير أن محكمة الموضوع ليست ملزمة – كما هو الحال في اليمين الحاسمة- بأن تقضي لصالح من حَلَفَ هذه اليمين أو ضد من نَكَلَ عنها. فقد تجد المحكمة -بعد أن يحلف الخصم هذه اليمين- ما يعزز قناعتها بقوة أدلة خصمه فتقضي لمصلحة هذا الأخير^([36]).

المفهوم مما سبق أن توجيه اليمين المتممة في الدعوى يقع ضمن السلطة التقديرية للمحكمة، وهذا ما قضت به المادة/120 من قانون الإثبات العراقي بقولها:” للمحكمة أن توجه اليمين المتممة من تلقاء نفسها للخصم الذي ليس لديه دليل كامل. ..” وهو الأصل في اليمين المتممة. غير أن القانون قد خرج عن هذا الأصل في أكثر من موضع فألزم محكمة الموضوع بتوجيه يمين متممة في بعض الدعاوى بعد أن يثبت فيها الحق بدليل كامل، وذلك تعزيزاً لذلك الدليل وتقويةً له. وتوجيه اليمين المتممة في هذه المواضع إجباري على المحكمة. إذ يتوجب عليها، بعد التحقق من ثبوت الحق في الدعوى بالأدلة المعتبرة قانونا، أن توجه اليمين المطلوبة لمن أثبت حقه من الخصوم حصراً دون الخصم الآخر. وعلى الخصم الذي وجهت إليه هذه اليمين أن يحلفها بصيغتها المسطورة، وإلا خسر دعواه.

وتأتي اليمين المتممة على عدة صور في القانون. وبالنظر لاختصاص هذه الصور بأحكام خاصة تختلف عن الأحكام العامة لليمين المتممة، فقد مَيَّزَ الفقه القانوني بينهما وقَسَّمَ اليمين المتممة إلى قسمين: يمين متممة أصلية، أو اليمين المتممة الجوازية، وصور خاصة من اليمين المتممة، أو اليمين المتممة الوجوبية^([37]). والصور الخاصة لليمين المتمة (اليمين المتممة الوجوبية) هي: يمين الاستظهار ، ويمين الاستحقاق  ويمين العيب^([38])، ويمين الشفعة^([39])ويمين الاستيثاق^([40])، ويمين النفقة ويمين البلوغ أو يمين الفرقة^([41])، ويمين عدم الكذب بالإقرار^([42]).

      ولا خلاف في الفقه القانوني على أن يمين الاستظهار  هي يمين متممة^([43]) لأدلة الدعوى على الرغم من صفة الوجوبية فيها والتي تقضي بإلزام محكمة الموضوع تحليف المكلف بها كشرط للحكم لصالحه. غير أن إغفال محكمة الموضوع تحليف المكلف بهذه اليمين وإصدار الحكم لصالحه بناءً على ما قدمه من الأدلة المعتبرة قانونا فقط، يجعل حكمها معيبا وموجبا للنقض لعدم استيفائه لشروطه المطلوبة^([44]).

الفرع الثاني: خصائص يمين الاستظهار 

يتفق الفقه الإسلامي على أن تشريع يمين الاستظهار  إنما جاء اِستثناءً من الأصل الذي يقضي بعدم جواز تحليف المدعي مع بينته المعتبرة. لهذا أقتصر توجيه هذه اليمين على حالات بعينها عند بداية تشريعها. غير أن التغيرات المتوالية على أحوال الناس ومعاملاتهم قد وَسَّعَ من دائرة التهمة والشك فيما يضمرون عندما يتعلق النزاع أمام القضاء بأمر خفي، مما دفع الفقهاء المسلمين إلى توسيع نطاق الحالات التي توجب على القاضي تحليف المدعي يمين الاستظهار  بعد أثباته لاِستحقاقه بالدليل المعتبر شرعاً. ولكن هذا التوسع ظل ضمن حدود  الاستثناء   من القاعدة بالنظر لعدم تجاوزه حدود علة  الاستثناء   ذاته كضابط شرعي.

       وكما سبق ومَرَّ بنا فإن الفقه الإسلامي مُجمِعٌ على أن يمين الاستظهار متممة للإثبات في الدعاوى المعنية بها، وإنها من شروط الحكم في هذه الدعاوى، وعليه فإن نكول المكلف بها عن حلّفها يُخسره دعواه حتى وإن أثبت  ادعائه  بدليل معتبر شرعاً^([45]).

       أما في القانون فتشترك يمين الاستظهار  موضوع هذه الدراسة مع اليمين المتممة الأصلية في أنهما يمينين قضائيتين، وأنهما تأتيان لتتمة وتعزيز الأدلة المقدمة في الدعوى، لكنها تنفرد عنها بالخصائص الآتية:

• أن توجيهها يستلزم أن يُثبت المكلف بها ادعائه  بدليل معتبر قانوناً؛ بمعنى أن يكون الدليل في الدعوى تاماً وكاملاً وحاسماً على اِستحقاقه للحق المتنازع عليه. فيما يشترط القانون لتوجيه اليمين المتممة الأصلية أن لا يكون الدليل في الدعوى كاملاً، فأن كان كاملاً حكمت المحكمة بموجبه وانتفى المبرر القانوني لتوجيهها.
• يتوجب على المحكمة أن توجهها للخصم (المدعي) الذي يثبت دعواه بالدليل المعتبر قانوناً، فهي تأتي تعزيزا لهذا الدليل ومتممة للحكم بناءً عليه. بينما أجاز القانون لمحكمة الموضوع توجيه اليمين المتممة الأصلية لأي من الخصمين الذي ترى الرجحان فيما قدمه من دليل ناقص في الدعوى، وللمحكمة السلطة التقديرية الكاملة بشأن توجيهها من عدمه.
• يترتب على حلف يمين الاستظهار من قبل المكلف بها الحكم لصالحه، ويخسر دعواه إذا نكل عنها. في حين لا تتقيد المحكمة بحلف اليمين المتممة الأصلية من عدمه، فقد تحكم بناءً عليه لصالح الحالف، وقد تحكم لصالح خصمه إذا ما تراءى لها بعد الحلف أن هذا الأخير أستطاع أن يقوي أدلته.
• أن إغفال محكمة الموضوع التحليف بيمين الاستظهار للمكلف بها وإصدارها الحكم فيها لصالحه بناءً على ما قدمه من أدلة معتبرة قانوناً فقط يجعل حكمها معيباً وموجباً للنقض لعدم استيفائه كافة شروطه القانونية. بينما لا يترتب على عدم تحليف المحكمة اليمين المتممة لأي من الخصمين في الدعوى أي أثر على الحكم فيها، كون توجيه هذه اليمين يقع ضمن سلطتها التقديرية.

المبحث الثاني: حالات توجيه يمين الاستظهار 

توجه يمين الاستظهار  في حالات معينة، نستعرض في هذا المبحث وفي مطلبين مستقلين حالات توجيهها في مباحث الفقه الإسلامي، وفي القوانين موضوع البحث .

المطلب الأول: حالات توجيه يمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي

برغم اِتفاق الفقهاء المسلمين على مشروعية يمين الاستظهار  ووجوبها في أصناف من الدعاوى المقامة على الأموات والغائبين وسواهم، إلا أنهم لم يجمعوا على مواضع وحالات التحليف بها، فمنهم من ضَيَّقَ نطاق التحليف بها، ومنهم مَن توسَّع فيه، وعلى الوجه الآتي:

          فقد أوجب الفقهاء الأحناف تحليف المدعي يمين الاستظهار  في الدعوى بحق على الميت -بعد أن يثبت  ادعائه – على أنه لم يستوفِ حقه من مدينه، ولم يبرأه، ولم يأخذ رهناً في مقابله. كما أوجبوا تحليف المدعي بهذه اليمين -بعد أن يثبت  ادعائه  أيضا-في خمسة مواضعٍ أخرى هي: دعوى الاستحقاق   للمعقود عليه إذا أثبت المدعي استحقاقه للمال يُحَلَّف على أنه لم يبعه أو يهبه أو يخرج عن ملكه بوجه من الوجوه، ودعوى رد المبيع للعيب يُحَلَّف على أنه لم يرضَ بالعيب، ودعوى الشفعة يُحَلَّف على أنه طلبها بمجرد علمه بها ولم يُبطلها بأي وجه، وفي دعوى نفقة الزوجة على زوجها الغائب تُحَلَّف على أنه لم يترك لها نفقة ولم يُطلّقها، وفي دعوى خيار البلوغ للبكر تُحَلَّف على أنها اختارت نفسها مباشرة^([46]).

وأخذ جمهور الفقهاء الحنابلة برواية عن الإمام أحمد توجب تحليف المدعي في الدعاوى على الميت والغائب والمستتر في البلد والصبي والمملوك والمجنون بعد أقامته البينة على  ادعائه ، فيما خالفهم آخرون محتجين براوية أخرى عن الإمام تكتفي بالبينة دون التحليف^([47]).

وأوجب فقهاء الشافعية تحليف المدعي يمين الاستظهار  ودون حاجة لطلب خصمه في الدعاوى على الميت والغائب والصغير والمحجور عليه والسفيه والمجنون والمغلوب على عقله (المعتوه)^([48]).

    وتوسع المالكية في نطاق التحليف بيمين الاستظهار  فأوجبوا تحلّيف المدعي – بعد أن يثبت  ادعائه – في الدعاوى على الميت والغائب واليتيم والوقف والمساكين وبين المال وعلى كل وجه من وجوه البِّر، كما وأوجبوها في دعاوى الاستحقاق  عامة وفي دعوى نفقة الزوجة. وكذلك أوجبوا تحليف المدعي إذا شَهِدَ له شاهدين على خط غريمه، وفي البينة على الغريم المجهول الحال بكونه معدوماً، وفي شهادة السماع. وأوجبوا تكرار اليمين على المدعي إذا انحصرت بينته في الدعاوى السالف ذكرها بشاهدٍ واحد فاليمين الأولى متممة للبينة، واليمين الثانية للاستظهار^([49]).

وقال فقهاء الإمامية بوجوب هذه اليمين على المدعي -بعد البينة- في الدعوى على الميت بدين لا بعين والدعاوى على الصبي والمجنون، وأضافوا لذلك في الشهادة على الميت والطفل والمجنون لأنه لا لسان لهم للرد. وأوجبوا تكرار اليمين على المدعي إذا انحصرت بينته بشاهد واحد وتعلقت دعواه بحق على الميت^([50]).

أما فقهاء الزيدية الذين يطلقون على يمين الاستظهار  أسم “اليمين المؤكدة” فقالوا بعدم لزوم هذه اليمين إتباعاً للسنة المحققة. ولكنهم أجازوا للقاضي استحلاف المدعي مع بينته ويلزمه الحلف بها لثبوت ذلك عن الإمام علي (رضي الله عنه) دون إنكار من أحد. وأوجبوها إذا طلبها الخصم وكانت البينة في الدعوى غير محققة (أي أن الشهادة كانت على الظاهر لا على التحقيق)^([51]).

يتبين مما سبق عرضه اِتفاق جمهور الفقهاء المسلمين على وجوب تحليف المدعي -بعد إثباته  ادعائه  بالبينة المعتبرة- يمين الاستظهار  في الدعاوى المقامة على الميت والغائب وعديم الأهلية كالمجنون والصغير واليتيم ونحوهم. وذهب بعضهم إلى وجوب التحليف بهذه اليمين أيضا في الدعاوى المتعلقة بالحقوق العامة كالأوقاف ووجوه البر الأخرى، فيما ذهب آخرون إلى ضرورة تحليف المدعي في كل دعوى تتعلق بأمر يشوبه الخفاء.

المطلب الثاني: حالات توجيه يمين الاستظهار  في القانون

كانت مجلة الأحكام العدلية القائمة على الفقه الحنفي هي القانون النافذ في سائر الأمصار الخاضعة للإمبراطورية العثمانية ومنها العراق وسوريا والأردن. وتضمنت المادة/1746 من المجلة النص على التحليف بيمين الاستظهار ، فجاء فيها: “يُحلَّف من قبل الحاكم في أربعة مواضع بلا طلب. الأول : إذا أدعى أحد من التركة حقاً وأثبته فيحلفه الحاكم على أنه لم يستوف هذا الحق بنفسه ولا بغيره من الميت بوجه ولا أبرأه ولا أحاله على غيره ولا أوفي من طرف أحد وليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن ويقال لهذا يمين الاستظهار”^([52]).

ومع نفاذ القانون المدني العراقي رقم (40) لعام 1951 أوقف العمل بمجلة الأحكام العدلية^([53])، إلا أن هذا القانون قد أقتبس كثيراً من أحكامها. وكان مما أخذه عنها النص السابق ذكره من المادة/1746 المتعلق بالتحليف بيمين الاستظهار ، وجعله -مع تعديل في الصياغة- نصا في المادة/484 منه التي جاء فيها :”تحلف المحكمة من تلقاء نفسها في الأحوال الآتية: أ- إذا أدعى أحد في التركة حقاً وأثبته فتحلفه المحكمة يمين الاستظهار  على أنه لم يستوفِ هذا الحق بنفسه ولا بغيره من الميت بوجه ولا أبرأه ولا أحاله على غيره ولا أستوفى دينه من الغير وليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن”. وقد بقي هذا النص نافذاً ومعمولاً به في المحاكم العراقية حتى إلغاءه بموجب المادة/147 من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979، لتحل محله المادة/124 أثبات والتي جاء فيها: “تُحلّف المحكمة من تلقاء نفسها من أدعى حقاً في التركة وأثبته يميناً على أنه لم يستوفِ هذا الحق بنفسه، ولا بغيره من المتوفي ولا أبرأه ولا أحاله المتوفي على غيره ، ولا أستوفى دينه من الغير، وليس للمتوفي في مقابل هذا الحق دين أو رهن لديه”. ثم اُلغيَ نص هذه المادة بموجب التعديل الرابع لقانون الإثبات بالقانون رقم 46 لسنة 2000 واستبدل بالنص النافذ حالياً -وهو ذات نص المادة/484 الفقرة (أ) مدني الملغاة- والذي جاء فيه:”تُحَلف المحكمة من تلقاء نفسها في الأحوال الآتية : أولاً- إذا أدعى أحد في التركة حقاً وأثبته فتحلّفه المحكمة بيمين الاستظهار  على أنه لم يستوفِ هذا الحق بنفسه ولا بغيره من المتوفي بوجه ولا أبرأه ولا أحاله على غيره ولا أستوفى دينه من الغير وليس للمتوفي في مقابلة هذا الحق رهن”.

ومما نسجله على النص النافذ للمادة/124 إثبات عراقي أن النص السابق عليه (الملغى) كان أكثر دقة منه، حيث أحتاط فيه المشرّع العراقي أكثر لضمان ما للمتوفي من حقوق على الغير، فقرر فيه تحليف المدعي بحق على تركته بعدم وجود دين أو رهن للمتوفي بذمته، وليس مجرد الرهن كما هو الحال في نص المادة الجديدة.

أما في القانون السوري فقد جاء في المادة/123من قانون البينات رقم (359) لسنة 1974:”أ- إذا أدعى أحد في التركة حقاً وأثبته، فتحلّفه المحكمة يمين الاستظهار  على أنه لم يستوفِ هذا الحق بنفسه ولا بغيره من الميت بوجه، و لا أبرأه ولا أحاله على غيره ولا أستوفى في دينه من الغير وليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن”.

وأما في القانون الأردني فقد جاء في الفقرة (2) من المادة/54 من قانون البينات رقم (30) لعام 1952:”على المحكمة من تلقاء نفسها تحليف اليمين في أي من الحالات التالية:- أ- إذا أثبت أحد  ادعائه  بحقه في التركة فتحلّفه المحكمة على أنه لم يستوفِ بنفسه أو بواسطة غيره هذا الحق من الميت ولم يبرؤه منه ولم يُحلّه على غيره ولم يستوفِ دينه من الغير ولم يكن للميت رهن مقابل هذا الحق”.

ونص الفصل/510 من مجلة  الالتزامات  والعقود التونسية لعام 2005 على:”إذا تعلقت الدعوى بغائب أو بتركة المدين أو بصغير وغيره ممن ليس بأهل للتصرف أو بجانب وقف كان على الحاكم توجيه يمين  الاستيفاء  على الطالب وإلا بطل الحكم، لكن يسوغ الصلح في هذه اليمين”.

يتضح من نصوص المواد القانونية السالف ذكرها أن المشرّع في كل من العراق وسوريا والأردن قد حَصَّرَ النطاق الموضوعي للتحليف بيمين الاستظهار  بالدعوى المقامة بحق على تركة الميت. ويدخل في حكم الميت -لأغراض توجيه هذه اليمين- المفقود والغائب^([54]). فيما توسع المشرّع التونسي في مواضع التحليف بهذه اليمين فأضاف للدعوى المتعلقة بحق على الميت، الدعاوى المتعلقة بحق على الغائب والصغير وغيره ممن هو ليس أهلا للتصرف : كالمجنون والمعتوه والسفيه والمحجور عليه لإفلاسه وسواهم المذكورين في الفصلين

5و6 من المجلة^([55])، وكذلك في الدعوى المقامة على الوقف.

وبينما يُفهم من كلمة “المدين” الواردة في نص الفصل/510 من مجلة  الالتزامات  والعقود التونسية المذكور آنفاً أن الدعوى موضوع التحليف بيمين الاستظهار  هي دعوى دين، أي دعوى بحق شخصي، يُفصِح إطلاق كلمة “حق” الواردة في نصوص المواد/124 أثبات عراقي، و123 بينات سوري، و54 بينات أردني المتقدم ذكرها، شمولها لكل دعوى بحق على الميت، شخصياً كان هذا الحق (دين) أم عينياً.

وبالمقارنة بين حالات التحليف بيمين الاستظهار  في الفقه الإسلامي وحالات التحليف بها في القوانين موضوع هذا البحث نجد أن الفقه الإسلامي كان أكثر شمولاً في تعاطيه مع موضوع هذه اليمين بحيث اتسعت إحاطته بالحالات التي تستوجب التحليف بها لتحقيق علته؛ أعني لتوكيد الحيطة المطلوبة في الدعاوى المقامة بحقوق على مَن تستدعي مراكزهم أو أحوالهم رعاية حقوقهم وصيانة أموالهم، ولتعزيز التحقق من صدق المدعي فيها، وكذلك لتأكيد حقه فيما اِدعاه ودفع الشبهة عن اِستحقاقه له. ولهذا لم يحصر الفقهاء المسلمون حالات التحليف بهذه اليمين في الدعوى بحق على الميت فقط –كما فعل المشرّع في كلٍ من العراق وسوريا والأردن-، كما ولم يتوقفوا –كما فعل المشرّع التونسي- عند شمول التحليف بها لافي الدعاوى بحقٍ على غير المؤهلين بالتصرف وعلى الوقف، وإنما توسع الجمهور منهم في مواضع التحليف بها فأوجبوها –إضافة لكل ما سبق ذكره- في الدعاوى على بيت المال والمساكين، وعلى كل وجه من وجوه البر. بل أن مراعاة العلة من تشريع هذه اليمين قد حَمَلت جانب من الفقه الإسلامي للقول بإمكانية التحليف بهذه اليمين في كل موضع يُقَدَّر فيه قاضي الموضوع الحاجة إليها لتحقق العلة من تشريعها فيه، مما يمنح القضاء وسيلة شرعية مضافة لرعاية مصالح المتقاضين وحماية حقوقهم. فنخلص إلى تفوق التشريع الإسلامي على القانون في هذا الباب.

المبحث الثالث: شروط توجيه يمين الاستظهار  والآثار المترتبة عليها

يتفق الفقهاء المسلمون على أن يمين الاستظهار  يوجهها القاضي للمدعي في دعوى مطالبته بحق على تركة الميت -أو سواها من الدعاوى المتقدم ذكرها- بعد إثباتهِ ل ادعائه  بالبينة الشرعية المعتبرة (شخصية كانت أم تحريرية). والقاضي ملزم بتوجيه هذه اليمين من تلقاء نفسه للمكلف بها سواء طلبها الخصم (ورثة الميت) أم لم يطلبها، بل حتى لو تنازل عنها، أو رفض تحليف الدائن بها، لأن هذه اليمين حقٌ للميت، وهو كحق الله تعالى، يجري فيه التحليف من غير دعوى، وبدون طلب رعاية له. ثم أن هذه اليمين ليست حقاً للوارث ليتنازل عنه، وإنما هي حق لتركة الميت شُرِعت للحفاظ عليها، وعلى ما يتعلق بها من حقوق الآخرين.

وتوجه هذه اليمين للمدعي –عند جمهور الفقهاء المسلمين سوى الجعفرية – سواء أقرَّ الميت بالدين موضوع الدعوى في مرض موته أم لم يُقّر. ولكن المدعي لا يُحلف إذا أقرَّ الوارث (ذو الأهلية) بالحق المدعى به على مورثه، أو نَكَلَ عن اليمين الموجهة له من المدعي. كما ولا توجه هذه اليمين للمدعي إذا أقام دعواه على كفيل الميت لأن المدعى عليه فيها ليس تركة الميت. وإذا لم يكن للمدعي إلا شاهد واحد وجب على القاضي أن يُحَلفه مرتين، الأولى يمين متممة يتمم بها بينته، والثانية يمين الاستظهار . ويُحلّف المدعي المنفرد يمين الاستظهار  مرة واحدة وأن تعدد المدعى عليهم (الورثة)، فإذا تعدد المدعون يحٌلّف كُلٌ منهم هذه اليمين، وكذلك لو أقام الدعوى ورثة الدائن فيُحلّف كُلُ منهم على مقدار استحقاقه من تركة مورثه^([56]).

وتوجه يمين الاستظهار  إلى المدعي إذا كان أصيلا في الدعوى (سواء أكان هو الدائن أو وارثه)، ولكنها لا توجه إليه إذا رفعها بصفته وكيلاً أو قيماً أو وصياً، على وفق ما قضت به القوانين موضوع البحث^([57]). وعلى المدعي المكلف بهذه اليمين أن يؤديها بالصيغة التي سطرتها محكمة الموضوع.

ومن الناحية الإجرائية استقر القضاء العراقي على أن يمين الاستظهار  توجه إلى المدعي في الدعوى المقامة على التركة، لا إلى المدعي في الدعوى المقامة إضافة للتركة^([58])، فحق الدائن متعلق بمالية التركة لا بذمة معينة، فلا هو متعلق بذمة المورث (الميت) لزوالها، ولا هو متعلق بذمة الوارث لأنه غير ملزم بدين مورثه إذ لا ينتقل إليه من التركة إلا الصافي بعد سداد ديون مورثه^([59]).

وحيث أن التحليف بيمين الاستظهار  متعلق بالدين المترتب بذمة المدين (الميت) قبل وفاته، لذا فلا يُحلّف المدعي بهذه اليمين إذا كانت دعواه منصبة على مطالبته بدين ناشئ بعد وفاة المورث، كمطالبته بمصاريف تجهيز الميت ودفنه، أو بمصاريف إقامة الفاتحة عليه، لأن هذه الديون إنما نشأت بعد وفاة الميت، لذا فهي لا تتعلق بذمته التي زالت حكماً بوفاته وإنما تتعلق بالتركة. فجاء في قرار لمحكمة تمييز العراق: “لا يحلّف المدعي يمين الاستظهار  عند مطالبته بمصاريف دفن الميت وإقامة الفاتحة عليه لترتب الدين على التركة بعد الوفاة وعدم ترتبه بذمة المتوفى”^([60]).

هذا عن شروط توجيه يمين الاستظهار  فقهاً وقانوناً، أما عن الآثار المترتبة عليها، فلا خلاف بين الفقهاء المسلمين على أن استجابة المدعي لتكليف القاضي وأداءه لهذه اليمين في المواضع المعنية بها توجب الحكم له بموضوع دعواه، وأن نوكله عن أداءها يُلزم القاضي برد دعواه. وأما إذا أصدر القاضي حكماً في دعوى بحقٍ على تركة الميت -أو سواها من الدعاوى الأخرى المتقدم ذكرها- بناءً على ثبوت بينة المدعي بالحق المطالب فيها فقط؛ أي دون أن يُحلّفه يمين الاستظهار  المطلوبة، فأن الحكم الصادر في هذه الدعوى لا ينفذ، لأن هذه اليمين من مكملات الحكم في هذا النوع من الدعاوى، وهي شرط للحكم فيها^([61]).

أما في القوانين موضوع البحث، فإن أداء المدعي ليمين الاستظهار  في الدعوى المعنية بها –بعد إثباته لادعائه  فيها- بصيغتها المحددة يوجب على محكمة الموضوع الحكم له بالحق المدعى به، وأن  نوكله  عن أدائها بصيغتها المطلوبة يوجب على المحكمة رد دعواه.

وقد استقر القضاء في العراق وسوريا على نقض الحكم الصادر في دعوى بحقٍ على تركة الميت دون تحليف المدعي بالحق يمين الاستظهار ، فجاء في قرار لمحكمة تمييز العراق :”لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون ذلك أنه يترتب على المحكمة في حالة إصدار الحكم على تركة المتوفي أن تحلف المدعي من تلقاء نفسها يمين الاستظهار  المقررة في المادة/124 من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لعام 1979 ..”^([62]). وجاء في قرار لمحكمة النقض السورية :”أن هذه اليمين (الاستظهار ) توجهها المحكمة من تلقاء نفسها سواء طالب بها ممثلو التركة أم لا. وحيث أن المحكمة أغفلت القيام بتحليف الطاعن هذه اليمين فقد عرضت حكمها للنقض من هذه الناحية”^([63]).

كما واستقر القضاء العراقي أيضا على وجوب تحليف الدائن يمين الاستظهار  إذا ما توفي مدينه بعد إقامة الدعوى أو خلال نظرها قبل ختام المرافعة فيها، فجاء في قرار لمحكمة التمييز بهذا الصدد :” إذا توفي أحد المدعى عليهم أثناء المرافعة وكان النزاع متعلقاً بحق في التركة فعلى المحكمة تحليف المدعي يمين الاستظهار “^([64]).

هذا ولا يسوغ للمدعي المكلف من المحكمة بحلف هذه اليمين أن يردها على خصمه، فيمين الاستظهار  – كما عرفنا- هي صورة من صور اليمين المتممة، واليمين المتممة يمين قضائية غير مردودة بحسب ما قضت به القوانين موضوع البحث في المواد/123 إثبات عراقي،و124 بينات سوري، و70-2 بينات أردني، والفصل/509 من مجلة  الالتزامات  والعقود التونسية السابق بيانها. لذلك فلا خيار للمكلف بأداء يمين الاستظهار  سوى حلفها ليكسب دعواه، فأن أمتنع عن ذلك خسر الدعوى.

الخـاتمـة

أولاً: الاستنتاجات

توصل البحث إلى الاستنتاجات الآتية:

• يمين الاستظهار هي اليمين التي يوجهها القاضي من تلقاء نفسه إلى المدعي في بعض الدعاوى التي تستدعي الحيطة بالحكم في موضوعها رعاية لمراكز المتقاضين وحماية لأموالهم ولما يترتب عليها من حقوق للآخرين.
• لم يرد نص على هذه اليمين في القرآن الكريم أو السنة النبوية المطهرة، وإنما شَرَّعَها الفقه الإسلامي في ذلك متبعاً قضاء الصحابة والتابعين بها، واِتفاق جمع العلماء وأئمة الفقه عليها.
• ولا خلاف بين الفقهاء المسلمين على أن التحليف بهذه اليمين إنما هو اِستثناء من القاعدة التي تقضي بأن البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه.
• خص جانب من الفقه الإسلامي حالات التحليف بهذه اليمين بالدعاوى المقامة بحقٍ على الميت والغائب واليتيم وسواهم، وتوسع جانب آخر منه ليشمل عديد من الدعاوى الأخرى التي تستوجب دفع الشك والريبة عن الإدعاء فيها وتأكيد صدق المدعي باستحقاقه لموضوعها. فيما ذهب معاصرون إلى جواز التحليف بهذه اليمين في كل موضوع يُقَدَّر القاضي الحاجة فيه إليها.
• ومن بين سائر الدول العربية، أخذ المشرّعين في كُلٌ من العراق وسوريا والأردن بهذه اليمين متأثرا بالفقه الإسلامي، فنص قانون الإثبات العراقي وقانوني البينات السوري والأردني على التحليف بهذه اليمين في الدعوى المقامة بحقٍ على الميت، ويدخل الغائب والمفقود في حكمه، وأضافت مجلة الالتزامات  والعقود التونسية لذلك الدعاوى المقامة بحق على الصغير وكُلٌ من ليس بأهل للتصرف وفقا للقانون التونسي.
• ويشترط لتوجيه هذه اليمين إثبات المدعي لدعواه بدليل معتبر شرعاً وقانوناً، وأن يكون الحق المطالب به في الدعوى قد ترتب بذمة الميت قبل وفاته. ولا توجه هذه اليمين إلا إلى المدعي بصفته خصما أصيلاً في الدعوى.
• والمدعي في الدعوى المعنية بهذه اليمين – بعد إثباته ل ادعائه – مُلزم بحلفها لتحكم المحكمة له، فأن نكل عنها خسر دعواه، كما ولا يجوز له ردها على خصمه.

ثانياً: التوصيات:

• يوصي الباحث المشرّعين في كل من العراق وسوريا والأردن وتونس بتوسيع نطاق مواضع تحليف المدعي يمين الاستظهار لتشمل صراحةً الدعاوى المقامة منه بحقٍ على المفقود والغائب واليتيم وعديمي الأهلية (المجنون و السفيه وذو الغفلة)، وكذلك الدعاوى المقامة بحقوق على الأوقاف.
• ويوصي الباحث المشرّعين أعلاه أيضا بالنص في صيغة اليمين المطلوبة في الدعوى بحقٍ على الميت على عدم وجود دين بذمته للميت وليس على عدم وجود رهن فقط.
• وتلافيا لاحتمال إصدار محكمة الموضوع حكماً في الدعاوى المعنية بيمين الاستظهار دون تحليف المكلف بها إما بسبب إغفالها لها وإما بسبب تغاضيها عنها ، ومنعاً لإمكانية اكتساب ذلك الحكم الدرجة القطعية لعدم الطعن فيه من الخصم الآخر لأي سبب كان، نوصي المشرّعين في كل من العراق وسوريا والأردن بإتباع مسلك المشرّع التونسي والنص على بطلان ذلك الحكم.

 

قائمة المصادر والمراجـــع

   المراجع بعد القرآن الكريم

أولاً : كتب الحديث الشريف

• أحمد بن الحسين البيهقي، السنن الكبرى، تحقيق محمد عبد القادر عطا، ج10، مكتبة دار الباز، مكة المكرمة، 1994.

ثانياً : كتب اللغة

• إسماعيل بن حماد الجوهري، الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية، دار الحديث، القاهرة، 2009.
• جبران مسعود، معجم الرائد، ط7، دار العلم للملايين، بيروت، 1992.
• محمد بن أبي بكر الرازي، مختار الصحاح، مكتبة لبنان، بيروت، 1986.
• محمد بن يعقوب الفيروز آبادي، القاموس المحيط، ط8، دار الرسالة، دمشق، 2009.
• محمد جمال الدين ابن منظور، لسان العرب، مج9، دار الحديث، القاهرة، 2013.

 

ثالثاً : الكتب والدراسات الفقهية

• أحمد ابراهيم والمستشار واصل علاء الدين، طرق القضاء في الشريعة الإسلامية، المكتبة الازهرية للتراث، القاهرة، 2013.
• أحمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري، ج5، دار المعرفة، بيروت، 1379 هـ.
• أحمد بن يحيى المرتضى، البحر الزخار، ج4، ط1، مكتبة الخانجي، القاهرة، 1947.
• ابن القيم الجوزية، الطرق الحكمية في السياسة الشرعية، ج1، مطبعة المدني، القاهرة.
• أبو الحسن التسولي، البهجة في شرح التحفة، ج1، دار الفكر، بيروت.
• برهان الدين شمس الدين أبن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، ج1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1422 هـ.
• زين العابدين ابن نجيم الحنفي، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج7، ط2، دار المعرفة، بيروت.
• شمس الدين محمد بن أحمد السرخسي، المبسوط، ج16، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، 1993.
• عبد السلام بن تيمية الحراني، المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، ج2، ط2، مكتبة المعارف، الرياض، 1404 هـ
• عقيل عبد الرحمن العقيل، يمين الاستظهار ، بحث منشور في مجلة الجمعية الفقهية السعودية، ع/18 – صفر 1435هـ /2014 م.
• علاء الدين محمد بن عمر الشهير بابن عابدين، حاشية رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار في فقه أبي حنيفة، ج8، دار الفكر للنشر، بيروت، 2000.
• عمار بن سعيد بن محمد المانعي، أحكام اليمين في أصول المرافعات الشرعية (دراسة مقارنة)، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2009.
• محمد الحبيب التجكاني، النظرية العامة للقضاء والإثبات في الشريعة الإسلامية، دار الشؤون الثقافية، بغداد، 1986.
• محمد الزحيلي، وسائل الإثبات في الشريعة الإسلامية في المعاملات المدنية والأحوال الشخصية، ج1، ط1، مكتبة دار البيان، دمشق،1982.
• محمد الشربيني الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، ج4، دار الفكر، بيروت.
• محمد جواد مغنية، أصول الإثبات في الفقه الجعفري، ط1، دار العلم للملايين، بيروت، 1964.
• محمد صادق بحر العلوم، دليل القضاء الشرعي أصوله وفروعه، ج3، مطبعة النجف، النجف- العراق، 1956.
• محمد يوسف أبن طفيش، شرح النيل وشفاء العليل، ط3، ج13، مكتبة الارشاد، جدة.
• منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج6، دار الفكر، بيروت، 1402هـ.
• نجم الدين جعفر بن الحسن الملقب بالمحقق الحلي، شرائع الإسلام في الفقه الجعفري، ج2، دار الحياة، بيروت .
• وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وأدلته، ج6، ط6، دار الفكر، دمشق، 2008.

رابعاً : الكتب والدراسات القانونية

• أحمد نشأت، رسالة الإثبات، ج2، ط1، مكتبة العلم للجميع، بيروت- القاهرة، 2005.
• آدم وهيب النداوي، شرح قانون الإثبات، ط2، منشورات كلية القانون والسياسة – جامعة بغداد، بغداد، 1986.
• أوان عبد الله الفيضي، الأحكام الخاصة لليمين المتممة الجوازية والوجوبية في الشريعة الإسلامية والقانون، ط1، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2014.
• المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات – القواعد العامة والإقرار واليمين، طبعة دار الكتاب العربي، مصر، 1948.
• المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات، ج1، ط2، شركة العرفان لتقنيات الإستنساخ الحديثة، بغداد، 2016.
• سليم رستم باز، شرح المجلة، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2010.
• سليمان مرقس، أصول الإثبات وإجراءاته في المواد المدنية في القانون المصري، ج1، عالم الكتب، القاهرة، 1981.
• عباس العبودي، أحكام قانون الإثبات المدني العراقي، جامعة الموصل، العراق، 1991.
• عباس العبودي، شرح أحكام قانون الإثبات المدني، ط3، دار الثقافة، عمان، 2011.
• عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969، ج1، ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2008.
• عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج2، نظرية الالتزام بوجه عام، الإثبات –آثار الالتزام، القاهرة، دار النشر للجامعات المصرية، 1956.
• عبد المنعم فرج الصدة، الإثبات في المواد المدنية، ط2، القاهرة، مطبعة مصطفى الحلبي، 1954.
• عبد المنعم عبد الوهاب محمد، اليمين الحاسمة – دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون، ط1، مؤسسة الأمة، القاهرة
• عبد المنعم عبد الوهاب، يمين الإستيثاق في التشريع العراقي، بحث منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، ع/6، أيلول 2016.
• عبد المنعم عبد الوهاب، يمين عدم الكذب في الإقرار في التشريع العراقي، بحث منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، ع/4، جوان 2016.
• عصمت عبد المجيد بكر، شرح قانون الإثبات، المكتبة القانونية، بغداد، 2012.
• عصمت عبد المجيد بكر، أصول الإثبات، ط1، إثراء للنشر والتوزيع، الأردن، 2012.
• علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج4، دار عالم الكتب، بيروت، 2003 .
• قدري عبد الفتاح الشهاوي، الإثبات مناطه وضوابطه، منشأة المعارف بالإسكندرية، 2002.
• لفته هامل العجيلي، أدلة الإثبات في الدعوى المدنية، ط1، دار السنهوري، بيروت، 2016.
• مالك جابر حميد الخزاعي، حجية اليمين في الدعوى المدنية – دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون –جامعة بغداد، 1988.
• محمد علي الصوري، التعليق المقارن على مواد قانون الإثبات، ج3، ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2011.

 

خامساً : القرارات القضائية

• النشرة القضائية يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز العراقية، العدد الثاني، السنة الرابعة، 1973.
• علي محمد الكرباسي، الموسوعة القانونية،ج1- قانون الإثبات.
• مجلة الأحكام العدلية تصدرها وزارة العدل العراقية، العدد الثالث، السنة العاشرة، 1988.

سادساً : القوانين

• القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951.
• قانون البينات الأردني رقم (30) لسنة 1952.
• قانون البينات السوري رقم (359) لسنة 1949.
• قانون الإثبات السوداني رقم (1) لسنة 1994.
• قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979.
• قانون الإثبات اليمني رقم (21) لسنة 1992.
• قانون المرافعات الشرعية السعودي الصادر عام 1423 هـ.
• قانون المرافعات الشرعية السعودي الصادر عام 1435 هـ.
• مجلة الأحكام العدلية ، ط5 ، مطبعة شعاركو ، بيروت ، 1968.
• مجلة الالتزامات  والعقود التونسية لسنة 2005.

([1]) سورة المعارج : الآية 37 .

([2])سورة الحاقة : الآيتان 44 و45 .

([3])ينظر : محمد جمال الدين ابن منظور، لسان العرب، مج9، دار الحديث، القاهرة، 2013، ص464 وما بعدها. إسماعيل بن حماد الجوهري، الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية، دار الحديث، القاهرة، 2009، ص1281 وما بعدها. محمد بن يعقوب الفيروز آبادي، القاموس المحيط، ط8، دار الرسالة، دمشق، 2009، ص1241. محمد بن أبي بكر الرازي، مختار الصحاح، مكتبة لبنان، بيروت، 1986، ص310. جبران مسعود، معجم الرائد، ط7، دار العلم للملايين، بيروت، 1992، ص879.

([4]) شمس الدين محمد بن أحمد السرخسي، المبسوط  ج16  دار المعرفة للطباعة والنشر  بيروت  1993  ص116.

([5])ينظر : محمد جمال الدين ابن منظور، مصدر سابق، مج6، ص33 وما بعدها. إسماعيل بن حماد الجوهري، مصدر سابق، ص722 وما بعدها. محمد بن أبي بكر الرازي، مصدر سابق، ص171. محمد بن يعقوب الفيروز آبادي، مصدر سابق، ص434. جبران مسعود، مصدر سابق، ص531.

([6])د. عقيل عبد الرحمن العقيل، يمين  الاستظهار، بحث منشور في مجلة الجمعية الفقهية السعودية، ع/18 – صفر 1435هـ /2014 م، ص507.

([7])ينظر : د. محمد الزحيلي، وسائل الإثبات في الشريعة الإسلامية في المعاملات المدنية والأحوال الشخصية، ج1، ط1، مكتبة دار البيان، دمشق،1982، ص318 وما بعدها.

([8])د. وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي وأدلته، ج6، ط6، دار الفكر، دمشق، 2008، ص 505.

([9])ينظر : محمد الحبيب التجكاني، النظرية العامة للقضاء والإثبات في الشريعة الإسلامية، دار الشؤون الثقافية، بغداد، 1986، ص305. محمد الزحيلي، مصدر سابق، ص358.

([10])د. وهبة الزحيلي، مصدر سابق، ص517.

([11]) المادة/129 من قانون الإثبات اليمني رقم (21) لسنة 1992.

([12]) المادة/53-1 من قانون الإثبات السوداني رقم (1) لسنة 1994.

([13])د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، ج2، نظرية الالتزام بوجه عام، الإثبات –آثار الالتزام ، القاهرة، دار النشر للجامعات المصرية، 1956، ص514.

([14])د. عبد المنعم فرج الصدة، الإثبات في المواد المدنية، ط2، القاهرة، مطبعة مصطفى الحلبي، 1954، ص419.

([15])وهو تعريف الأستاذان فتحي زغلول وعبد الحميد أبو هيف. نقلا عن : المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات – القواعد العامة والإقرار واليمين، طبعة دار الكتاب العربي، مصر،  1948، ص157.

([16])من ذلك ما أورده الأستاذ حسين المؤمن في مؤلفه عن نظرية الإثبات بقوله : “وهي إذا ادعى أحد على تركة ميت بدين أو عين، وأثبته بالبينة، فيحلفه الحاكم على أنه لم يستوفِ هذا الحق من الميت لا بنفسه ولا بغيره، ولا أبرأه ولا أحاله على غيره، ولا أوفى من قبل أحد كلاً أو قسماً، وليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن”. وهذا المقطع يطابق النص الذي قننه المشرّع العراقي لهذه اليمين. ينظر: المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات، ج1، ط2، شركة العرفان لتقنيات الاستنساخ  الحديثة، بغداد، 2016، ص714.

([17]) ينظر: أحمد بن الحسين البيهقي، السنن الكبرى، تحقيق محمد عبد القادر عطا، ج10، مكتبة دار الباز، مكة المكرمة، 1994، ص261. أبن القيم الجوزية، الطرق الحكمية في السياسة الشرعية، ج1، مطبعة المدني، القاهرة، ص 128. برهان الدين شمس الدين أبن فرحون، تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام، ج1، دار الكتب العلمية، بيروت، 1422 هـ، ص275.

([18])   محمد الزحيلي، مصدر سابق، ص360.

([19]) ينظر: أبو الحسن التسولي، البهجة في شرح التحفة، ج1، دار الفكر، بيروت، ص156. علاء الدين محمد بن عمر الشهير بأبن عابدين، حاشية رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الابصار في فقه أبي حنيفة، ج8، دار الفكر للنشر، بيروت، 2000، ص91. محمد الشربيني الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج، ج4، دار الفكر، بيروت، ص407. منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع عن متن الإقناع، ج6، دار الفكر، بيروت، 1402 هـ، ص354. محمد يوسف أبن طفيش، شرح النيل وشفاء العليل، ط3، ج13، مكتبة الارشاد، جدة، ص369. محمد جواد مغنية، أصول الإثبات في الفقه الجعفري، ط1، دار العلم للملايين، بيروت، 1964، ص186 وما بعدها.

([20]) كان المشّرع السعودي قد نص على التحليف بهذه اليمين في المادة/107-4 من قانون المرافعات الشرعية الصادر عام 1423 هـ الذي أُلغيَّ عام 1435 هـ وحَلَّ محله قانون المرافعات الشرعية النافذ حاليا والذي جاء خاليا من أي ذكر لهذه اليمين.

([21]) وهذه اليمين يطلق عليها المشرّع التونسي أسم  “يمين   الاستيفاء    “.

([22]) من هذه المؤلفات: د. عصمت عبد المجيد بكر، شرح قانون الإثبات، المكتبة القانونية، بغداد، 2012، ص278. القاضي لفته هامل العجيلي، أدلة الإثبات في الدعوى المدنية، ط1، دار السنهوري، بيروت، 2016، ص231. المحامي محمد علي الصوري، التعليق المقارن على مواد قانون الإثبات، ج3، ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2011، ص1213. د. أوان عبد الله الفيضي، الأحكام الخاصة لليمين المتممة الجوازية والوجوبية في الشريعة الإسلامية والقانون، ط1، دار الفكر الجامعي، الاسكندرية، 2014، ص93 وما بعدها. د. عباس العبودي، أحكام قانون الإثبات المدني العراقي، جامعة الموصل، العراق، 1991، ص387.

([23]) ينظر : أحمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري، ج5، دار المعرفة، بيروت، 1379 هـ، ص334.

([24]) ينظر : شمس الدين محمد بن أحمد السرخسي، مصدر سابق، ص118.

([25])ينظر : القاضي عمار بن سعيد بن محمد المانعي، أحكام اليمين في أصول المرافعات الشرعية (دراسة مقارنة)، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2009، ص216 وما بعدها. محمد الزحيلي، مصدر سابق، ص359 وما بعدها. محمد الحبيب التجكاني، مصدر سابق، ص306.   أوان عبد الله الفيضي، مصدر سابق ، ص87 وما بعدها.

([26])ينظر : الشيخ أحمد إبراهيم و المستشار واصل علاء، طرق الإثبات الشرعية، ط4، المكتبة الأزهرية للتراث، القاهرة، 2003، ص589.

([27])ينظر:   محمد الزحيلي، مصدر سابق، ص358.   وهبة الزحيلي، مصدر سابق، ص517. القاضي عمار بن سعيد بن محمد المانعي، مصدر سابق، ص216.   عقيل عبد الرحمن العقيل، مصدر سابق، ص518.

([28]) ينظر: برهان الدين شمس الدين ابن فرحون، مصدر سابق، ص276. محمد الشربيني الخطيب، مصدر سابق، ص407

([29]) وتسمى في تونس “يمين   الاستيفاء    “، حيث جاء في الفصل/492 من مجلة الالتزامات  والعقود التونسية لسنة 2005 عل :”ثانيا- اليمين التي يوجهها القاضي من تلقاء نفسه على أحد الخصمين وهي يمين   الاستيفاء    “. ويطلق عليها جانب من الفقه القانوني “يمين القاضي” أو “يمين المحكمة” . ينظر: المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات – ط2، ص696.

([30])نصت المادة/114 من قانون الإثبات العراقي على: “أولاً: لكل من الخصمين ، بأذن من المحكمة، أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الخصم الآخر. ثانياً : اليمين الحاسمة هي اليمين التي تنتهي بها الدعوى” . وبذات المضمون المادتين/112 و 113 بينات سوري. والمادة/53-1 بينات أردني. وجاء في الفصل/492 مجلة الالتزامات  التونسية :”أولاً- اليمين التي يوجهها أحد الخصمين على الآخر حسماً للنزاع وتسمى اليمين الحاسمة للنزاع”.

([31]) جاء في المادة/118 من قانون الإثبات العراقي: “إذا عجز الخصم عن إثبات ادعائه أو دفعه، فعلى المحكمة أن تسأله عما إذا كان يطلب تحليف خصمه اليمين الحاسمة من عدمه …”. وبذات المضمون المادة/53-2 بينات أردني.

([32])جاء في المادة/119 من قانون الإثبات العراقي :”ثالثاً : كل من وجهت اليه اليمين فنكل عنها دون أن يردها على خصمه، وكل من ردت عليه اليمين فنكل عنها، خسر ما توجهت به اليمين “. وبذات النص المادة/119 بينات سوري. والمادة/60 بينات أردني.

([33])جاء في المادة/120 من قانون الإثبات العراقي: “للمحكمة أن توجه اليمين المتممة من تلقاء نفسها للخصم الذي ليس لديه دليل كامل، لتبني بعد ذلك حكمها في موضوع الدعوى أو في قيمة ما تحكم به”. وبذات المضمون المادة/121-1 بينات سوري. والمادة/70-1 بينات أردني. وجاء في الفصل/508 مجلة الالتزامات  التونسية :”للقاضي أن يوجه يمين   الاستيفاء     على أحد الخصمين أو عليهما لفصل الدعوى أو لتقدير المبلغ الذي يقع الحكم به ..”.

([34])نصت المادة/121 من قانون الإثبات العراقي: “يشترط في توجيه اليمين المتممة أن لا يكون في الدعوى دليل كامل، وإلا تكون الدعوى خالية من أي دليل”. وبذات النص تقريبا المادة/121-2 بينات سوري. وأيضا الشطر الأخير من المادة/70-1 بينات أردني.

([35])نصت المادة/123 من قانون الإثبات العراقي: “لا يجوز للخصم الذي وجهت إليه المحكمة اليمين المتممة أن يردها على الخصم الآخر”. وبنفس الصيغة قضت المادة/124 بينات سوري، والمادة/ 70-2 بينات أردني. ونص الفصل/509 مجلة الالتزامات  التونسية على: “ليس لمن وجهت عليه يمين   الاستيفاء  أن يقلبها على خصمه”.

([36])ينظر:   عبد الرزاق احمد السنهوري، مصدر سابق، ص583 .

([37])واليمين المتممة الأصلية يمين متممة جوازية، بالنظر لأن توجيهها يقع ضمن السلطة التقديرية للمحكمة، أما الصور الخاصة لليمين المتممة فهي يمين متممة وجوبية لأن المحكمة ملزمة بتوجيهها للمكلف بها ولا سلطة لها في إعفائه من أدائها. ينظر:   أوان عبد الله الفيضي، مصدر سابق، ص84 وما بعدها.

([38]) جاء في المادة/124 من قانون الإثبات العراقي :”ثانياً: إذا أستحق أحد المال وأثبت دعواه حلّفته المحكمة على أنه لم يبع هذا المال ولم يهبه لأحد ولم يخرجه من ملكه بوجه من الوجوه. ثالثاً: إذا أراد المشتري رد المبيع لعيب، حلّفته المحكمة على أنه لم يرضَ بالعيب صراحةً أو دلالةً”. وبذات هذين النصين قضت الفقرتين (ب) و(ج) من المادة/123 بينات سوري، والمادة/54 بينات أردني.

([39]) وهذه اليمين أخذ بها المشرّعين السوري والأردني عن المادة/1746 من مجلة الأحكام العدلية، ونص عليها المشرّع السوري في الفقرة (د) من المادة/123 من قانون البينات والتي جاء فيها :”إذا طالب الشفيع بالشفعة حلّفته المحكمة بأنه لم يسقط حق شفعته بوجه من الوجوه”. وبذات الصيغة نص عليها المشرّع الأردني في المادة/54- د من قانون البينات.

([40])للتفصيل حول هذه اليمين ينظر: د. عبد المنعم عبد الوهاب، يمين الاستيثاق في التشريع العراقي، بحث منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، ع/6، أيلول 2016، ص69 وما بعدها.

([41])للتفصيل حول هذه الايمان ينظر: عبد المنعم عبد الوهاب محمد، اليمين الحاسمة – دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون، ط1، مؤسسة الامة، القاهرة، 2017، ص58 وما بعدها.

([42]) للتفصيل حول هذه اليمين ينظر:  عبد المنعم عبد الوهاب، يمين عدم الكذب في الإقرار في التشريع العراقي، بحث منشور في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، ع/4، جوان 2016، ص11 وما بعدها.

([43])ينظر: عبد الرزاق احمد السنهوري، مصدر سابق، ص593.   سليمان مرقس، أصول الإثبات وإجراءاته في المواد المدنية في القانون المصري، ج1، عالم الكتب، القاهرة، 1981، ص692. أحمد نشأت، رسالة الإثبات، ج2، ط1، مكتبة العلم للجميع، بيروت- القاهرة، 2005، ص182.   عصمت عبد المجيد بكر، أصول الاثبات، ط1، إثراء للنشر والتوزيع، الأردن، 2012، ص419.   آدم وهيب النداوي، شرح قانون الإثبات، ط2، منشورات كلية القانون والسياسة – جامعة بغداد، بغداد، 1986، ص259.   عباس العبودي، شرح أحكام قانون الإثبات المدني، ط3، دار الثقافة، عمان، 2011، ص317 وما بعدها.   قدري عبد الفتاح الشهاوي، الإثبات مناطه وضوابطه، منشأة المعارف بالإسكندرية، 2002، ص464

([44])ينظر :   سليمان مرقس، مصدر سابق، ص692.

([45])ينظر : أحمد بن الحسين البيهقي، مصدر سابق، ص261.

([46])ينظر : زين العابدين ابن نجيم الحنفي، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج7، ط2، دار المعرفة، بيروت، ص203 وما بعدها. محمد أمين الشهير بابن عابدين، مصدر سابق، ص587.

([47])ينظر: عبد السلام بن تيمية الحراني، المحرر في الفقه على مذهب الإمام أحمد بن حنبل، ج2، ط2، مكتبة المعارف، الرياض، 1404 هـ، ص210 وما بعدها. وقد أشرنا في صدر الصفحة السابقة أن لليمين في المواضع الخمسة المذكورة أسماء خاصة بكل منها يتداولها الفقه القانوني.

([48])ينظر: محمد الشربيني الخطيب، مصدر سابق، ص407 وما بعدها.

([49]) ينظر: برهان الدين شمس الدين ابن فرحون، مصدر سابق، ص275.

([50])ينظر: نجم الدين جعفر بن الحسن الملقب بالمحقق الحلي، شرائع الإسلام في الفقه الجعفري، ج2، دار الحياة، بيروت، ص212. محمد جواد مغنية، مصدر سابق، ص187.

([51])ينظر: أحمد بن يحيى المرتضى، البحر الزخار، ج4، ط1، مكتبة الخانجي، القاهرة، 1947، ص394 وما بعدها.

([52])نصت المادة/1746 من مجلة الأحكام العدلية على: “يُحلَّف من قبل الحاكم في أربعة مواضع بلا طلب. الأول : إذا أدعى أحد من التركة حقاً وأثبته فيحلفه الحاكم على أنه لم يستوف هذا الحق بنفسه ولا بغيره من الميت بوجه ولا أبرأه ولا أحاله على غيره ولا أوفي من طرف أحد وليس للميت في مقابلة هذا الحق رهن ويقال لهذا يمين  الاستظهار. الثاني: إذا استحق أخد المال وأثبت دعواه حلفه الحاكم على أنه لم يبع هذا المال ولم يهبه لأحد ولم يخرجه من ملكه بوجه من الوجوه. الثالث: إذا أراد المشتري ردّ المبيع لعيبه حلفه الحاكم على أنه لم يرضَ بالعيب قولاً أو دلالةً كتصرفه تصرف الملاّك على ما ذكر في المادة 344. الرابع: تحليف الحاكم الشفيع عند الحكم بالشفعة بأنه لم يبطل شفعته يعني لم يسقط حق شفعته بوجه من الوجوه “. ينظر: مجلة الأحكام العدلية، ط5، مطبعة شعاركو، بيروت، 1968، ص354.

([53])جاء في المادة/1381 مدني عراقي:”1- من وقت نفاذ هذا القانون لا يعمل بالنصوص التي تشتمل عليها مجلة الأحكام العدلية فيما عدا الكتاب الرابع عشر في الدعوى والكتاب السادس عشر في القضاء إلا إذا تعارض نص من النصوص التي يشتمل عليها هذان الكتابان صراحة أو دلالة مع أحكام هذا القانون”.

([54])ينظر :   سليمان مرقس، مصدر سابق، ص690. المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات، ط2، مصدر سابق، ص714.   عصمت عبد المجيد بكر، شرح قانون الإثبات، مصدر سابق، ص278. مالك جابر حميد الخزاعي، حجية اليمين في الدعوى المدنية– دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون –جامعة بغداد، 1988، ص202. المحامي محمد علي الصوري، مصدر سابق، ص1211.

([55])نص الفصل/5 من المجلة على :”الأشخاص الآتي بيانهم ليس لهم أهلية التعاقد إلا بواسطة من له النظر عليهم. أولاً : الصغير إلى أن يبلغ من العمر ثلاث عشرة سنة كاملة. ثانياً: الرشيد الذي أختل شعوره بما أخرجه من الإدراك. ثالثاً: الذوات المعنوية المنزلة منزلة الصغير قانونا”. ونص الفصل/6 من المجلة على :”للأشخاص الآتي بيانهم أهلية مقيدة وهم: الصغير الذي عمره بين ثلاثة عشرة والعشرين سنة كاملة إذا عقد بدون مشاركة أبيه أو وليه. والمحجور عليهم لضعف عقولهم أو لسفه تصرفهم إذا لم يشاركهم فيها مقدموهم في العقود التي يقتضي القانون مشاركتهم فيها. والمحجور عليهم لتفليسهم”.

([56])ينظر: علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، ج4، دار عالم الكتب، بيروت، 2003، ص444 وما بعدها. سليم رستم باز، شرح المجلة، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت، 2010، ص849 وما بعدها. محمد جواد مغنية، مصدر سابق، ص186. محمد صادق بحر العلوم، دليل القضاء الشرعي أصوله وفروعه، ج3، مطبعة النجف، النجف- العراق، 1956، ص594. المحامي حسين المؤمن، نظرية الإثبات، ط2، مصدر سابق، ص713 وما بعدها.

([57])نصت المادة/112 إثبات عراقي على: “تجري النيابة في طلب التحليف، ولا تجري في اليمين”. ونصت المادة/132 بينات سوري على: “تجري النيابة في التحليف ولكن لا تجري في اليمين”. ونصت المادة/68 بينات أردني على: ” تجري النيابة في التحليف ولكن لا تجري في اليمين “. ونص الفصل 493 من مجلة الالتزامات  التونسية عل :” مَن كان عليه اليمين أداها بنفسه لا بواسطة وكيل”.

([58]) قرار محكمة التمييز المرقم 356/ مدنية رابعة / 1973 في 23/4/1973. النشرة القضائية، ع2، س4، ص176.

([59]) ينظر : عبد الرحمن العلام، شرح قانون المرافعات المدنية رقم (83) لسنة 1969، ج1، ط2، العاتك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2008، ص80 وما بعدها.

([60]) القرار رقم 808/مدنية ثالثة/74 في 2/10/1974. نقلاً عن المحامي محمد علي الصوري، مصدر سابق، ص1213-1214.

([61]) ينظر :الشيخ أحمد ابراهيم والمستشار واصل علاء الدين، مصدر سابق، ص247.

([62]) القرار رقم /618/ مدنية ثالثة /1981 في 11/5/1981. نقلاً عن : علي محمد الكرباسي، الموسوعة القانونية،ج1- قانون الإثبات، ص70.

([63]) القرار 459 في 5/10/1963. نقلاً عن المحامي محمد علي الصوري، مصدر سابق، ص1218.

([64]) قرار محمة التمييز المرقم 493/مدنية أولى/1988 في 12/7/1988. مجموعة الأحكام العدلية، ع3، 1988، ص68.