الأحكام الموضوعية لشفعة الشريك في القانون الأردني: دراسة تحليلية مقارنة / محمد عليان العزام


 الأحكام الموضوعية لشفعة الشريك في القانون الأردني: دراسة تحليلية مقارنة، د.محمد عليان العزام، أستاذ مساعد القانون –جامعة أبو ظبي. مقال نشر في مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة، العدد 13 أبريل 2017 ص 33.

إضغط هنا لتحميل: مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة العدد 13 

 

 ملخص

الأحكام الموضوعية لشفعة الشريك في القانون الأردني :دراسة تحليلية مقارنة

يعتبر موضوع الأحكام الموضوعية  لشفعة الشريك في القانون الأردني من المواضيع الهامة ،حيث اعتبرها القانون المدني الأردني أي الشفعة حقاً .

في حين اعتبرتها محكمة التمييز الأردنية والقانون المدني  المصري رخصة ، وهناك اختلاف بين الحق والرخصة :فالرخصة تعني اباحة استعمال الحريات العامة كحرية التعاقد والتملك، اما الملكية ذاتها فهي حق وكذلك فان الحق ينشأ بناء على سبب معين بذاته، أما الرخصة فسببها الأذن من المشرع.

      وهناك فرق بين الشفعة والأفضلية والأولوية في القانون المدني الأردني، فالأفضلية تطبق على الأبنية أما الاولوية فتطبق على الاراضي الاميرية، ولا يوجد في القانون المصري مثل هذه التقسيمات. ومن شروط تحقق الشفعة تزاحم طالبي الشفعة حيث اعطى المشرع المصري كل شفيع حصتة بقدر نسبة ما يملك في العقار، اما المشرع الاردني فاتخذ حكما آخر فقسم بالتساوي على عدد الرؤوس بغض النظر عما يملكون من حصص. وهناك بعض التصرفات التي يجوز بها الشفعة كعقد البيع في القانون المصري اما القانون الاردني فقد اضاف الى البيع الهبة بشرط العوض .وهناك البيوع التي لا يجوز بها الشفعة ويوجد حكمة من المنع .وقد اقتصر القانون الاردني الشفعة والاولوية والافضلية على حالة الشريك والغى حالة الجوار .وكذلك يشترط في التصرف القانوني الذي يجيز الشفعة ان يكون بيعاً او هبة بشرط العوض التي تعتبر في حكم البيع.ويجب ان يبقى الشفيع مالكاً للعقار المشفوع فيه حتى الانتهاء من الأخذ بالشفعة بحكم قضائي او بالرضاء.ومن موانع الأخذ بالشفعة البيوع التي تجري بين الاصول والفروع والاقارب حتى الدرجة الرابعة أو المصاهرة حتى الدرجة الثانية وعلاقة الزوجية والبيع بالمزاد العلني.ولا يقبل من الشفيع تجزئة العقار المشفوع اذ ان الشفعة لا تتجزأ بمعنى عدم جواز طلب جزء من العقار المشفوع دون الاخر.وموانع الشفعة من النظام العام ويجب على المحكمة ان تقضي بها من تلقاء نفسها وهي تعتبر من موجبات رد الدعوى.

Abstract

The Substantive Provisions of the Syllabus of the Partner in Jordanian Law: A Comparative Analytical Study

The subject of the substantive provisions of the partner’s sufficiency in Jordanian law is one of the important subjects. The Jordanian civil law considers it a prima facie right, whereas the Jordanian Court of Cassation and the Civil Code of Egypt considered it a license. There is a difference between the right and the license. The license means the use of public freedoms such as freedom of contract and ownership. It is right as well as the right arises on the basis of a particular reason, either license is caused by the permission of the legislator.مجلة جيل الأبحاث القانونية المعمقة 13

There is a difference between preemption, preference and priority in the Jordanian civil law. Preference is applied to buildings. Priority is applied to Emiri lands. There is no such distinction in Egyptian law. And the Jordanian legislator took another ruling divided equally on the number of heads regardless of their shares. There are some actions that may be preempted as a sale contract in Egyptian law, but the Jordanian law has added to the sale gift on condition of compensation.

There is also a sale of a gift or a gift on condition of compensation, which is considered to be a sale. The owner of the real estate in which the property is secured until the completion of the acquittal by a court order or satisfaction. It is prohibited to take the sale of the sale of assets between the assets and branches and relatives up to the fourth degree or the marriage to the second degree and the relationship of marriage and auction sale.

It is not permissible to ask for the division of the mortgaged property as the preemption is indivisible in the sense that it is not permissible to request part of the property accompanied by the other.

المقدمة:

اولاً:التعريف بموضوع البحث:

إن موضوع الأحكام الموضوعية  لشفعة الشريك في القانون الأردني من المواضيع الهامة التي تهم طبقة واسعة من الناس وبالاخص أصحاب  الملكيات الشائعة حيث يمكن أن يدخل شريك اجنبي عن الشركاء في العقار يعكر صفوهم لذلك اعترفت القوانين ومن قبلها الشريعة الاسلامية بهذا الحق للشريك حيث اعتبر القانون المدني الاردني الشفعة حقاً في حين اعتبرتها محكمة التمييز الاردنية رخصة وكذلك القانون المدني  المصري  اعتبرها رخصة وهناك اختلاف بين الحق والرخصة، فالرخصة اباحة استعمال الحريات العامة كحرية التعاقد والتملك، اما الملكية ذاتها فهي حق وكذلك ان الحق ينشأ بناء على سبب معين بذاته اما الرخصة فسببها الاذن من المشرع.أما الفقه القانوني فقد ذهب البعض إلى اعتبار الشفعة حقاً عينياً وذهب آخرون الى اعتبارها حقاً شخصياً لا يمكن استعماله لمصلحة شخص اخر والنزول عنه للغير وذهب البعض الى انه ليس بحق عيني ولا حق شخصي بل هو ذو صفة مختلفة كونه يقع على العقار من جهة ومن جهة اخرى لا يمنح للمستفيد إلا بناء على اعتبارات خاصة به والصحيح أنه كما ذهب اليه الدكتور عبد الرزاق السنهوري أن الشفعة ليس بحق عيني ولا بحق شخصي بل هو ليس بحق أصلاً إنما هو سبب لكسب الحق ومجرد رخصة.

       ومن الاهمية  التمييز بين المصطلحات التي وردت في القانون المدني الأردني كالشفعة والافضلية والاولوية، فالافضلية تكون بالبناء والاولوية بالأراضي من نوع الاميرية، ولا يوجد في القانون المصري مثل هذه التقسيمات،وهناك شروط للشفعة اشترطها القانون لا بد من  تحققها ،من حيث تزاحم طالبي الشفعة واختلف حكم المشرع المصري الذي اعطى كل شفيع حصتة بقدر نسبة ما يملك في العقار اما القانون الاردني فاتخذ حكما آخر فقسم بالتساوي على عدد الرؤوس متجاهلا ما يملكون من حصص ، وقد حدد المشرع التصرفات التي يجوز بها الشفعة فكان في القانون المصري عقد البيع ولكن المشرع الأردني أضاف إلى البيع الهبة بشرط العوض .

وهناك بيوعا لا تجوز بها الشفعة وهناك حكمة من هذا المنع .وقد اقتصر القانون الاردني الشفعة الأولوية والأفضلية على حالة الشريك وإلغاء حالة الجوار .ويشترط في التصرف القانوني الذي يجيز الشفعة أن يكون بيعاً أو هبة بشرط العوض التي تعتبر في حكم البيع.ويجب أن يبقى الشفيع مالكاً للعقار المشفوع فيه حتى الانتهاء من الأخذ بالشفعة بحكم قضائي أو بالرضاء.وهناك موانع  تمنع الأخذ بالشفعة وهي البيوع التي تجري بين الأصول والفروع والأقارب حتى الدرجة الرابعة أو المصاهرة حتى الدرجة الثانية وعلاقة الزوجية والبيع بالمزاد العلني.

ولا بد من الاشارة إلى أنه لا يقبل من الشفيع تجزئة العقار المشفوع إذ أن الشفعة لا تجزأ بمعنى عدم جواز طلب جزء من العقار المشفوع دون الاخر.وموانع الشفعة من النظام العام حيث يجب على المحكمة ان تقضي بها من تلقاء نفسها وهي تعتبر من موجبات رد الدعوى.

ثانياً:مشكلة البحث:

تتمثل  مشكلة البحث في مدى اعتبار الشفعة حقاً لكسب الملكية أم رخصة ،وبيان احكام الشفعة في القانونين الاردني والمصري والفقه الاسلامي والوقوف على النقاط الايجابية والتركيز عليها وايضاً الوقوف على النقاط السلبية وتفاديها حيث ان القانون الاردني على سبيل المثال جعل الشفعة مقتصرة على الشريك دون الجار والمشرع سلب هذا الحق من الجار واوقع عليه الضرر مخالفا لاحكام الفقه الاسلامي الذي يعتبر مصدرا للقانون المدني الأردني. ويميز القانون الاردني الشفعة عن كل من الافضلية والاولوية والقوانين المطبقة عليها، واقتصر القانون الاردني في الشفعة على حالة واحدة حالة الشريك والحالات التي الغاها كحالة الجوار.وما هي التصرفات القانونية التي تجيز الشفعة؟وما هي موانع الاخذ بالشفعة ؟وهل تعتبر هذه الموانع من النظام العام ؟وما هو الحكم في حالة تقدم اكثر من شفيع على العقار المشفوع به من نفس الطبقة ؟وقد اخذ المشرع الاردني حكما يختلف عن حكم المشرع المصري .وقد اورد المشرع الاردني مصطلح المنقول مع العلم ان الشفعة بالقانون الاردني مقتصرة على العقار.

ثالثاً:اهمية البحث

تبدو اهمية هذا الموضوع باعتبار ان الشفعة تعد سببا من اسباب كسب الملكية وتعتبر كوسيلة وقائية من تعسف الشركاء في استخدامهم لحقهم في البيع باعتبارها وسيلة للتقليل من تعدد الشركاء غير المرغوب به واعطاء الفرصة للشريك. واعتبر القانون المدني الاردني الشفعة حق في حين اعتبرها القانون المصري رخصة وتبين لنا أن الشفعة انما هي في مرتبة اعلى من الرخصة واقل من الحق. وميز القانون الاردني الشفعة عن كل من الافضلية والاولوية ويتم تطبيق احكام الشفعة على الاراضي من نوع الملك أما الافضلية فتطبق على الابنية ويطبق عليها قانون الطوابق والشقق أما الاولوية تطبق على الاراضي من نوع الاميرية. واقتصر القانون الاردني الشفعة والاولوية والافضلية على حالة الشريك وألغى حالة الجوار. ويشترط في التصرف القانوني الذي يجيز الشفعة ان يكون بيعاً او هبة بشرط العوض التي تعتبر في حكم البيع.ويجب ان يبقى الشفيع مالكاً للعقار المشفوع به حتى الانتهاء من الاخذ بالشفعة بحكم قضائي او بالرضا.

      ومن موانع الأخذ بالشفعة البيوع التي تجري بين الأصول والفروع والاقارب حتى الدرجة الرابعة او المصاهرة حتى الدرجة الثانية وعلاقة الزوجية والبيع بالمزاد العلني.ولا يقبل من الشفيع تجزئة العقار المشفوع إذ أن الشفعة لا تجزأ بمعنى عدم جواز طلب جزء من العقار المشفوع دون الآخر.وموانع الشفعة من النظام العام ويجب على المحكمة ان تقضي بها من تلقاء نفسها وهي تعتبر من موجبات رد الدعوى.وفي حالة تقدم اكثر من شفيع على العقار المشفوع به من نفس الطبقة يقسم بينهم على عدد الرؤوس في القانون الاردني وبنسبة كل واحد منهم في القانون المصري.وبحث الشفعة في التشريعين المدنيين المصري والاردني ولاختلاف الاصل التشريعي لهما ولان المشرع الاردني قد خلط بين ما استمده من الفقه الاسلامي وما اقتبسه من المشرع المصري لذلك فان معظم التوصيات تتعلق بالقانون المدني الاردني: كاعادة النظر في القانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم(51) لسنة 1958 وتعديلاته المتعلق بالشفعة والذي جعل الشفعة مقتصرة على الشريك دون الجار ، ودعوة المشرع لاعطاء هذا الحق للجار لرفع الضرر عنه استناداً الى الفقه الاسلامي الذي يعتبر مصدر القانون المدني الاردني.

    وحذف كلمة منقولا من المادة (1156) من القانون المدني الاردني حيث ان الشفعة تكون على العقارات فقط في القانون الاردني.وتعديل المادة(1153) التي جعلت من التزاحم بين الشركاء من نفس الطبقة بعدد الرؤوس وانه يجب ان يكون بنسبة ما يملك كل منهم على غرار القانون المصري وهذا يحقق عدالة اكثر بين الشركاء.وتعديل المادة (1158) باستبدال “اذا ثبتت الشفعة فلا تبطل بموت البائع او المشتري او الشفيع بما يلي”لا تسقط الشفعة بموت البائع او المشتري او الشفيع.وتعديل المادة (1151/1) من القانون المدني الاردني لتصبح “يثبت الحق في الشفعة للشريك في الشيوع اذا بيع شيء من العقار الشائع لاجنبي ،بدلا من النص الحالي الذي يقول يثبت الحق في الشفعة للشريك في نفس المبيع،والهدف من هذا التعديل هو ان يقتصر حق الشفعة واسترداد الحصة المباعة لاجنبي وليس استردادها منه اذا كان المشتري شريك.وتعديل المادة (1161) باستبدال “لا تسمع دعوى الشفعة” لتصبح لا شفعة في الحالات التالية:…. .

رابعاً:منهج البحث

استخدم المنهج التحليلي والمقارن حيث قام الباحث بمقارنة النصوص التشريعية وتم التركيز على القانون المدني الاردني والقانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم(51) لسنة 1958 وتعديلاته ومقارنته بالقانون المدني المصري بالشرح والتحليل من اجل معرفة الجوانب السلبية وتفاديها ، واستخدم المنهج الوصفي لرصد النصوص القانونية واستعان بالمنهج التحليلي لشرح هذه النصوص،ثم اعتمد بعد ذلك المنهج المقارن ليكون الوسيلة التي من خلالها يسعى الى ترجيح ما هو ملائم للحاجة العملية من جهة ومحققاً للعدالة من جهة اخرى.

خامساً:خطة البحث

يتكون هذا البحث من مبحثين على النحو التالي:

المبحث الأول: ماهية الشفعة

المبحث الثاني : شروط الشفعة

 

المبحث الأول: ماهية الشفعة

لدراسة ماهية الشفعة سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين، نتناول في المطلب الأول مفهوم الشفعة لننتقل في المطلب الثاني منه للحديث عن توافر صفة الشفيع والتزاحم بين الشفعاء كما يلي:

المطلب الأول: مفهوم الشفعة

سنقسم هذا المطلب بدوره إلى فرعين نتناول في الفرع الأول منه تعريف الشفعة لننتقل في الفرع الثاني لدراسة مشروعيتها.

الفرع الأول: تعريف الشفعة

الشفعة لغةً من الشفع بخلاف الوتر وهو الزوج ، والشفعة في الأرض القضاء بها لصاحبها وهي مشتقة من الزيادة لأن الشفيع يضم المبيع الى ملكه ([1])،اما اصطلاحاً فالحنفية عرفتها بانها”حق التملك بالعقار لدفع ضرر الجوار([2])،وعرفها الجمهور بانها حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحادث فيما ملك بعوض([3])، وعرفتها مجلة الاحكام العدلية في المادة(950) “الشفعة هي تملك الملك المشتري بمقدار الثمن الذي قام على المشتري  ([4]).اما القانون المدني الاردني رقم (43) لسنة 1976 فقد عرف الشفعة في المادة(1150) : “الشفعة حق تملك العقار المبيع أو بعضه ولو جبراً على المشتري بما قام عليه من الثمن والنفقات .

يتبين لنا من التعريفات السابقة ان القانون المدني الاردني اعتبرها حق متأثر بتعريف مجلة الاحكام العدلية كونها تعد المصدر التاريخي له ، في حين ان محكمة التمييز الاردنية اعتبرت الشفعة رخصة وليس حقاً كما اعتبرها القانون المدني الاردني([5])،اما المشرع المصري فقد اعتبرها رخصة([6]).حيث نصت المادة (935) من القانون المدني المصري على ان :”الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الاحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية”.

والذي نراه ان الشفعة([7]) ،ليست حقاً بقدر ما هي رخصة وهي في مرتبة اعلى من الرخصة واقل من الحق والمطالبة بها يكون بقوة القانون ،بالاضافة الى كونها مصدراً من مصادر الحقوق العينيةكسبب من اسباب كسب الملكية، وبثبوت هذا الخيار يترتب استحقاق المبيع للشفيع كله او بعضه كما لو تعدد الشفعاء واتحدوا في الدرجة كانت شركة بينهما .وعليه يمكن لنا تعريف الشفعة بأنها: حق أو رخصة تؤدي الى تملك الحصة المباعة من مالكها بما بقابل قيمتها والمقصود بالحصة تطلق على المنقول او العقار،والمقصود بالمالك البائع الذي يكون الشريك.ويسمى العقار المشفوع فيه ،وبين القانون احوال الشفيع وجعله يشفع بعقار اخر يملكه ويسمى العقار المشفوع به ،فالشفعة تفترض ان هناك شفيعاً وهو الذي يأخذ بالشفعة ،ومشفوعاً منه وهو الذي يحل محله الشفيع ،وبائعاً لهذا المشتري وهو الذي حل الشفيع بازائه مشترياً محل المشتري الاصلي ،وعقاراً مشفوعاً به وهو العقار المملوك للشفيع وقد شفع به ،وعقاراً مشفوعاً فيه وهو العقار الذي باعه صاحبه للمشتري الاصلي وشفع الشفيع فيه.

وقد كيف الفقهاء المسلمين([8]) الشفعة على انها خياراً يثبت للشفيع لدفع الضرر عن المال،بينما اختلف الفقه  القانوني ([9])في تكييفهم للشفعة واعتبروها بين الحق والرخصة، والذين اعتبروها حقا اختلفوا في اعتبار هذا الحق هل هو حق عيني ام حق شخصي،وفي الحقيقة ان  الذين قالوا ان الشفعة حق عيني قصدوا ان يرتبوا على ذلك نتائج من اهمها: ان تكون دعوى الشفعة من اختصاص المحكمة الكائن في دائرتها العقار المشفوع فيه والحقيقة لم يكونوا بحاجة لذلك للوصول الى هذه النتيجة فهو عندما يقيم دعوى الشفعة يطالب بحق عيني فيثبت لمحكمة العقار الاختصاص بنظر الدعوى. ([10])وتعد سببا لكسب الملكية فهي ليست حقا لان الحق يتميز بمحله الذي قد يكون عينيا او شخصيا ،والشفعة ليس محلها الشخص ولا العين التي يملكها ولكنها رخصة تمنح الشفيع الخيار بين تملك المبيع او رفضه.

الفرع الثاني: مشروعية الشفعة

الشفعة مشروعة بالسنة([11])والاجماع([12])على اثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما باع من ارض او دار او حائط ،اما بالنسبة للجار فقد حصل خلاف في اثبات الشفعة له ([13])،وذهب الحنفية وبعض الفقهاء([14]) الى ثبوت شفعة الجار ([15]).وقد استمدت القوانين العربية احكام الشفعة من الشريعة الاسلامية  وذهب القانون الاردني الى قصر الشفعة على الشريك ولم يجعل للجوار شفعة وهذا ما ذهب اليه جمهور الفقهاء المالكية والشافعية والحنابلة ،مخالفين القانون المصري الذي اثبت حق الشفعة بموجب المادة(936/ه) للجار المالك متأثراً بالفقه الحنفي وبعض الفقه.والحكمة من الشفعة هو دفع الضرر ،ورفع الاذى،من قبل الدخيل عن الاصيل.

سوف نبحث الشروط التي وضعها القانون الاردني في التصرفات والاشخاص الذين يحق لهم القيام بالشفعة من خلال المطالب التالية:

المطلب الثاني : توافر صفة الشفيع والتزاحم بين الشفعاء

نصت المادة(1164) من القانون المدني الاردني على ان “يثبت الملك للشفيع في البيع بقضاء المحكمة أو تسليمه من المشتري بالتراضي وذلك مع مراعاة قواعد التسجيل ” وعليه يتبين من النص اعلاه، ان الشفيع يصبح مالكاً للعقار بالرضا، ويصبح مالكاً بحكم القاضي بالشفعة بناء على عدم رضا المشتري المشفوع ولكن بشروط بينها القانون سوف نبحثها من خلال عدة فروع في هذا البحث اما الاجراءات فانها تحتاج الى بحث اخر:

الفرع الاول: توافر صفة الشفيع

صفة الشفيع تتوافر للشريك على الشيوع والجار وسوف يتم دراسة الصفتان على النحو التالي:

اولاً:شفعة الشريك على الشيوع

تنص المادة (1151) من القانون المدني الاردني على ان” يثبت الحق في الشفعة : 1.للشريك في نفس المبيع…”يتبين من النص ان المشرع اعطى صاحب الحصة الشائعة الحق في طلب الحصة المباعة بالشفعة سواء كان هذا المشتري شريكاً او اجنبي ،وهذا الموقف يعد خروجاً عن المألوف فكان ينبغي على المشرع ان يقصر هذا الحق على المشتري الاجنبي لكن ما هي الفائدة من الشفعة عندما يكون المشتري هو شريك في العقار، ذلك ان مسوغ الشفعة يقوم على جمع ما تفرق من حق الملكية ولا يكون ذلك بين شريك وشريك اخر([16])،ولكن المشرع المصري كان موفقاً اكثر بنصه على ثبوت صفة الشفيع اذا بيعت حصة من العقار الشائع الى اجنبي ([17]).

         وهنا لا بد من الاشارة الى ان المشرع المصري ايضاً نص على شفعة مالك الرقبة اذا بيع حق الانتفاع المادة(936/1)،وميز بين عدة حالات منها عندما يكون مالك الرقبة شخصاً واحداً وصاحب الانتفاع واحد فيستطيع الاول ان ياخذ حق الانتفاع بالشفعة اذا باعه الثاني لاجنبي ([18])،وحالة اخرى اذا كان مالك الرقبة واحد واصحاب الانتفاع متعددون على الشيوع وباع احدهم نصيبه لغير مالك الرقبة فيكون لمالك الرقبة ان ياخذ هذا النصيب بالشفعة حتى لو كان المشتري احد الشركاء في الانتفاع لان مالك الرقبة مقدم على صاحب الانتفاع([19]) ،وحالة ثبوت الحق في الشفعة للجار المالك ([20]).لكن لا وجود لمثل هذه الصفة في الشفيع في القانون المدني الاردني ومجلة الاحكام العدلية كون الشفعة في القانون الاردني لا تجري الا في بيع الملك اما في بيع حق الانتفاع فاننا نكون امام الاولوية التي تخرج عن موضوع هذا البحث .

ثانياً: شفعة الجوار

تنص المادة (1151) من القانون المدني الاردني على انه:” يثبت الحق في الشفعة : …3.للجار الملاصق”،هذه الحالة التي نص عليها المشرع قد الغيت بموجب القانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم (51) لسنة 1958([21]) ،وعليه فان حق الشفعة والاولوية اقتصر على حالة الشريك في المال غير المنقول فقط.

اما المشرع المصري فقد وسع من اثبات الحق في الشفعة بموجب المادة(936/ه) القانون المدني المصري ليشمل الجار المالك ،ويشترط لهذه الحالة شرطان يجب توافرهما الشرط الاول الجوار والتلاصق ،والمقصود بالجوار هو التلاصق بين العقار المبيع وعقار طالب الشفعة وبذلك ينتفي الجوار ان وجد شارع عام بين العقارين مثلاً([22])،والشرط الثاني لتحقق هذه الحالة ان يكون الجار الشفيع مالكاً للعقار الذي يشفع به فاذا لم يكن مالكاً فلا شفعة له كأن يكون مستأجراً أو صاحب حق انتفاع([23]).

الفرع الثاني: التزاحم بين الشفعاء

تظهر اهمية هذا الموضوع عندما يطلب الشفعة عدة اشخاص وليس شخص واحد ، فيتعين تحديد صاحب الحق في الشفعة واذا تعدد اصحاب الحق كيف يتم تحديد طبقة كل واحد منهم ونسبة الحصص كيف يتم توزيعها بينهم ،وعليه سيتم بحث هذا الموضوع على النحو التالي:

اولا: التزاحم بين الشفعاء من طبقات مختلفة:

نصت المادة(1152) من القانون المدني الاردني على انه “1.اذا اجتمعت اسباب الشفعة قدم الشريك في نفس العقار ذاته ثم الخليط في حق …”.يتبين انه اذا تزاحم عدة شفعاء من طبقات مختلفة قدم من سبقة في ترتيب القانون المنصوص عليه الشريك ثم الخليط ثم الجار الملاصق([24]).ولكن القانون الخاص يقيد القانون العام فوفقاً للقانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم(51) لسنة 1958 ،فقد الغيت حالتي الخليط والجار فينتفي وجود تزاحم من طبقات مختلفة في ظل القانون الاردني مبقياً حالة الشريك.

اما القانون المصري فقد نص في المادة(937/1) على الترتيب في حالة تزاحم الشفعاء، وعليه لو كان حق الانتفاع شائعاً وباع احد الشركاء حصته لاجنبي فان التزاحم يكون بين مالك الرقبة والشريك المشتاع فيه والجار الملاصق للعقار فيقدم مالك الرقبة ثم يليه الشريك في الشيوع في الانتفاع ثم الجار([25]).

ثانيا: التزاحم بين الشفعاء من طبقة واحدة:

تنص المادة(1153) من القانون المدني الاردني على انه:”اذا اجتمع الشفعاء من درجة واحدة كانت الشفعة بينهم بالتساوي2. اذا اجتمع الخلطاء قدم الاخص على الاعم”.

يتبين من هذا النص انه في حالة تعدد طالبي الشفعة من نفس الطبقة كأن كانوا جميعهم شركاء او خلطاء او جيران ، فان المشفوع فيه يقسم على عدد الرؤوس وقد تبع بهذا الحكم مجلة الاحكام العدلية وان كنا نتمنى ان يوزع العقار محل الشفعة على طالبي الشفعة بنسبة كل ما يملك كل واحد منهم اما بحكم المشرع هذا فان  الذي يملك حصة واحدة ياخذ مثل الذي يملك عشرة حصص من المال المشفوع به ،في حين ان المشرع المصري وحسناً فعل اعتمد معياراً مختلفاً وهو نسبة الحصص فالذي يملك حصص اكثر يحصل على نسبة اكثر من المال المشفوع فيه والذي يملك حصص اقل يحصل على حصص قليلة اي الغرم بالغنم ،فقد نصت المادة(936/2) على انه “اذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة فاستحقاق كل منهم للشفعة يكون على قدر نصيبه”.

       ولا يوجد صعوبة في ذلك فيقسم العقار المشفوع فيه على طالبي الشفعة كل بنسبة حصصه هذا ما يتعلق بالفقرة الاولى، اما الفقرة الثانية في حالة تعدد الخلطاء في الارتفاق ففي هذه الحالة لم يساوي المشرع بينهما ولكن قدم الخليط الاخص على الاعم، مثال حق الشرب ثم حق المرور ثم حق المسيل فحق الشرب اكثر الحاحاً من المرور والمرور اقوى من الاشتراك في المسيل([26]).

المبحث الثاني: شروط الشفعة ومسقطاتها

هناك شروط يجب ان تتحقق في التصرف وشروط أخرى يجب تحققها في محل الشفعة سوف نبحثها على التوالي :

المطلب الأول: شروط التصرف المشفوع به

سنتناول في هذا المطلب شروط قيام الشفعة والبيوع التي لا يجوز فيها ذلك.

الفرع الاول: أن يكون التصرف بيعاً

تنص المادة (1155) من القانون المدني الاردني  على انه “1.تثبت الشفعة بعقد البيع الرسمي مع قيام السبب الموجب لها.2.وتعتبر الهبة بشرط العوض في حكم البيع”.اما القانون المصري فان المادة (935) تنص على انه لا تكون الشفعة الا في بيع العقار، وعليه فان الشفعة في القانون المصري لا تثبت الا اذا كنا بصدد عقد بيع صادر من بائع الى مشتري واكتملت فيه اركانه، ولكن المشرع لم يشترط تسجيل عقد البيع كونه عقد رضائي، فتقع عليه الشفعة سواءاً سجل العقد ام لا .اما القانون الاردني فاشترط أن يكون العقد رسمياً ويكون كذلك بتسجيله في دائرة الاراضي والمساحة ([27])،كون العقد الذي يكون محله عقاراً في الاردن هو عقد شكلي يجب تسجيله في دائرة الاراضي والمساحة وبعدم تسجيله يعتبر باطل ولا تقع عليه الشفعة. واعتبر المشرع الاردني الهبة بعوض في حكم البيع الا ان العوض يجب ان يكون مبلغاً من النقود وان يكون مساوياً لقيمة العقار لكي يكون العقد عقد بيع اضفي عليه صفة الهبة([28]).ويجب ان يكون الشفيع بالغاً سن الرشد ويتمتع بقواه العقلية وكامل الاهلية وغير محجور عليه ،لان الاخذ بالشفعة في حكم الشراء ([29])وعلى اعتبار انه من اعمال التصرف فانه يتوجب توافر الاهلية فيمن يباشرها ،وهذه الاهلية هي اهلية التصرف اما اذا كان قاصراً فيحق لوليه ان ياخذ بالشفعة نيابة عنه واذا كان محجوراً عليه فالقيم ياخذ بالشفعة في هذه الحالة.

الفرع الثاني: البيوع التي لا تجوز فيها الشفعة

الحالة الاولى:البيع بين الفروع والاصول

منعت القوانين([30]) الشفعة بين الفروع والاصول ،نصت المادة(1161) من القانون المدني الاردني على انه “لا تسمع دعوى الشفعة :1.اذا تم البيع بالمزاد العلني وفقاً لاجراءات رسمها القانون 2. اذا وقع البيع بين الاصول والفروع او بين الزوجين او بين الاقارب حتى الدرجة الرابعة او بين الاصهار حتى الدرجة الثانية3.اذا نزل الشفيع عن حقه في الشفعة صراحة او دلالة” ([31])،فبيع المالك لفروعه مهما نزلوا او لاصوله مهما علوا دون التقييد بدرجة معينة ،فلو باع الاب ابنته او ابن ابنته مهما نزل الفرع فلا تجوز الشفعة ايضاً اذا باع الابن عقاره لابيه او لجده او لامه مهما علا الاصل ايضاً لا تجوز الشفعة ([32])،وقصد المشرع من ذلك بالطبع هو المحافظة على الترابط الاسري.

الحالة الثانية: البيع بين الزوجين

لا تقع الشفعة اذا كان البيع قد تم بين الزوجين ،ولكن يجب ان تكون العلاقة الزوجية قائمة وقت ابرام العقد وهذه العلاقة لا تنقطع الا بالطلاق المكمل للثلاث او بانقضاء العدة ، وعليه لو تم البيع بعد الطلاق فان البيع يعتبر بين غرباء ،اما لو انه تم بعد الطلاق الرجعي وقبل انقضاء العدة فان العلاقة تكون قائمة بين الزوجين ولا تقع الشفعة وهذا ما قضت به محكمة التمييز الاردنية([33]).وعليه اذا تم البيع بعد الطلاق الرجعي وقبل انقضاء العدة فان العلاقة الزوجية تكون قائمة ويجوز للزوج مراجعة زوجته فلا تجوز الشفعة فقد يتم البيع ارضاء للزوجة قبل مراجعتها وهي لم تزل في عصمته([34]).

الحالة الثالثة:البيع بين الاقارب حتى الدرجة الرابعة

لا تقع الشفعة اذا كان البيع بين شخص واحد اقاربه حتى الدرجة الرابعة ،وهذا الحكم هو في القانونين الاردني والمصري ([35])اما عن كيفية حساب درجة القرابة فقد اوضحت المادة (36) من القانون المدني المصري كيفية حساب درجة القرابة “عند حساب درجة القرابة تعد الدرجات صعوداً من الفرع للاصل المشترك ثم النزول من الاصل الى الفرع الاخر وكل فرع ما عدا الاصل المشترك يعتبر درجة”،فالاخ([36]) يعتبر لاخيه من الدرجة الثابية لان الاصل المشترك في الاخوين هو الاب فيحسب الاخ درجة ومنه تصعد الى الاب وهو الاصل المشترك فلا يحسب ثم تنزل من الاب الى الاخ الاخر فبحسب هذا ايضا درجة فهاتان درجتان فيكون البيع الصادر من الاخ لاخته او لاخيه بيع لا تجوز الشفعة، ويعتبر العم بالنسبة لابن اخيه في الدرجة الثالثة،ومثل ذلك العمة والخال والخالة فيكون البيع الصادر من العم او العمة او الخال او الخالة لابن اخيه او ابن اخيها او ابن الاخت هو بيع واقع بين اقارب من الدرجة الثالثة التي لا تقع فيها الشفعة.ايضاً لا يجوز الشفعة اذا كان البيع من ابن الاخ للعمة ولابن الاخت لخاله لان درجة القرابة من الدرجة الثالثة.

الحالة الرابعة: البيع لاقارب المصاهرة

نصت المادة(1161/2) ([37])من القانون المدني الاردني على انه”لا تسمع دعوى الشفعة.. 2.اذا وقع البيع بين الاصول والفروع أو بين الزوجين أو الاقارب حتى الدرجة الرابعة أو بين الاصهار حتى الدرجة الثانية….” على عدم جواز الشفعة في البيع الذي يكون اطرافه الاصهار حتى الدرجة الثانية ، مثل الزوج ووالد زوجته فقرابته بالنسبة لهما مصاهرة من الدرجة الاولى ،كذلك لا يجوز الشفعة بين الزوج واخ زوجته او اختها والقرابة هنا من الدرجة الثانية، ايضاً لا تقع الشفعة في البيع بين الزوجة ووالد الزوج أو والدته وبين الزوجة واخ الزوج او اخته.ولكن كل ذلك بشرط بقاء الحالة الزوجية لانها تنقضي قرابة المصاهرة بالوفاة او الطلاق.

الحالة الخامسة: البيع بطريق المزاد العلني

نص القانونين الاردني والمصري([38])،على عدم جواز الشفعة في البيع الذي يكون بالمزاد العلني ،ويرجع السبب في المنع لان البيع هكذا يكون متاحاً للشفيع في دخوله للمزاد وايضاً لان مثل هذا البيع يحقق مصلحة للبائع([39])،وايضاً بيع المزاد العلني امام القضاء لعقار شائع لا يمكن قسمته عيناً دون ضرر وهو ما يسمى بقسمة التصفية لا تجوز فيه الشفعة.اما بيع المالك لعقاره بيعاً حراً بالمزاد العلني وبيعه لعقاره بالمظاريف والعطاءات فانها تجوز فيه الشفعة ، ولا بد ان يكون المزاد العلني يجري وفقاً لاجراءات رسمها القانون .

الحالة السادسة: البيع لغاية محل عبادة

لم يجز القانونين الاردني والمصري([40])،الشفعة اذا كان قصد البيع هو محل عبادة كمسجد للمسلمين او كنيسة للمسيحيين او معبد لليهود باعتبار المعتنقين لها من غير المسلمين اهل كتاب ودين الدولة الاسلام اما ما عدا ذلك من الديانات فانها تخرج عن نطاق القيد ويجوز اخذها بالشفعة([41]).

الحالة السابعة: الوقف

منع القانون المدني المصري ([42])، وايضاً القانون المدني الاردني([43])،الشفعة في حالة الوقف بالاضافة الى ان المادة (1237/3) من القانون المدني الاردني اوجبت تسجيل الوقف لدى دائرة تسجيل الاراضي والمساحة اذا كان الموقوف عقاراً، وعليه فلا ينتج الوقف اثاره بمجرد الاشهار والاشهاد عليه بالمحكمة الشرعية الا بتسجيله ([44])وبالطبع بعد تسجيله وقفاً فانه يمنع اجراء تسجيل اي تصرف على العقار الموقوف.

المطلب الثاني: شروط المال المشفوع به

تتمثل شروط المال المشفوع فيه في أن يكون محل البيع عقارا بالإضافة إلى عدم قابلية المشفوع فيه للتجزئة، نتناولها على التوالي:

الفرع الاول: ان يكون محل البيع عقاراً([45])

بدراسة المادة(1156) من القانون المدني الاردني التي تنص على انه “يشترط في البيع الذي تثبت فيه الشفعة ان يكون المبيع عقاراً مملوكاً او منقولا” ، اما المادة (935) مدني مصري فانها قصرت الشفعة على العقار، ولكن من ظاهر النص يتبين لنا ان القانون الاردني اجاز الشفعة بالمنقول،ولكن بدراسة المادة(1150) من ذات القانون بتعريفها للشفعة على انها”حق تملك العقار المبيع أو بعضه ولو جبراً على المشتري بما قام عليه من الثمن النفقات” يتضح لنا ان الشفعة لا تجوز الا على عقار وبدراسة الشروط والاثار للشفعة ،لا نجد ما يشير الى اجازتها للمنقول وعليه فان كلمة المنقول التي وردت في المادة السابقة الذكر هي وردت على سبيل السهو أو الخطأ.

الفرع الثاني: عدم قابلية المشفوع فيه للتجزئة

نص القانون المدني الأردني([46]) على عدم جواز تجزئة الشفعة ويعني ذلك اذا أراد الشفيع اخذ العقار بالشفعة فإنه ينبغي عليه اخذ الحصة المباعة كاملة وليس له ان ياخذ جزء منها ويترك جزءاً آخراً ،لأن مثل هذه التجزئة تضر بالبائع ولتوضيح هذه الحالة لابد من التمييز بين حالتين اذا كان عقاراً واحداً أو أكثر.فاذا كان عقاراً واحداً لمشتري واحداً فإن الشفيع ينبغي عليه اخذه كاملاً وعدم تجزئته،وكذلك الحال لو كان المبيع حصصاً على الشيوع لعدة مشترين فلا يجوز اخذ حصة احدهم وترك الباقين لان الصفقة واحدة ولا يجوز تفريقها([47]).

     أيضاً لو كان المبيع عقاران منفصلان عن بعض ولكنهما مخصصتان لغرض واحد كأن يكون العقار الاول مخصص لمدرسة والثاني ملعب لها، والمشتري اشتراها مع بعض فانه ليس للشفيع ان ياخذ احدهما ويترك الاخر لان في تجزئة المبيع ضرر على المشتري،اما لو كانت العقارات المبيعة منفصلة ولا يجمع بينها وحدة غرض أي ليس باخذ احد العقارات من قبل الشفيع وترك الاخر ضرر على البائع وتفريق للصفقة فله ان ياخذ احدهما ويترك الاخر وهذا ايضاً نفس الحكم لو توافرت شروط الشفعة على احد العقارات دون الاخر فان الشفيع ياخذ العقار التي تنطبق عليه الشروط دون العقار الاخر([48]).

المطلب الثالث: شروط الشفيع

بالاضافة للشروط التي تم ذكرها في البيوع التي لا تجوز فيها الشفعة كأن لا يكون الشفيع ممنوعاً من شراء العقار وان لا يكون لغايات الوقف بقي شرطين لا بد من بحثهما الاول توافر سبب الشفعة وقت صدور البيع والثاني بقاء السبب قائماً حتى تمام البيع([49])،على النحو التالي:

الفرع الأول: توافر سبب الشفعة وقت صدور البيع

حتى يستطيع الشفيع المطالبة بالشفعة فانه يجب أن يكون سببها قائماً ومتوافراً فيه وقت صدور البيع المشفوع به ،ففي القانون الأردني لا تجوز الشفعة الا في الاراضي الملك سواء كانت ملكية شائعة او ملكية مفرزة، لأن القانون قسم الاراضي الى خمسة اقسام : ملك،اميرية ،موقوفة،متروكة،موات([50]).اما القانون المصري فيجب ان تتوافر سبب الشفعة سواء كانت ملكية مفرزة او ملكية شائعة او ملكية رقبة او حق انتفاع او حق حكر.

     وقد اشترطت المادة(1157) من القانون المدني الاردني في العقار المشفوع به ان يكون مملوكاً للشفيع وقت شراء العقار المشفوع، ولكن يجب التنويه هنا الى ان احكام الشفعة في القانون المدني الاردني لا تنطبق على الابنية المقامة والطبقات وانما على الاراضي فقط ،اما القانون المدني المصري فتطبق الشفعة على الاراضي والابنية وذلك لخلو التشريع المصري من قانون للطوابق والشقق كما هو في الاردن.

الفرع الثاني: بقاء السبب قائماً حتى تمام البيع

يجب ان يبقى سبب الشفعة قائماً وموجوداً الى أن يتم الاخذ بالشفعة بموجب حكم من المحكمة للشفيع أو تسليمه العقار بالتراضي ، وبعدها لا يهم ان يزول السبب لانه يكون قد تملك،وعليه فان الحق الذي يستند اليه الشفيع في طلبه للشفعة يجب ان يبقى قائماً الى وقت تمام الاخذ بالشفعة([51])،فاذا تصرف طالب الشفعة في الحق الذي يستند اليه هذا الطلب تصرفاً ناقلاً للملكية قبل تمام الاخذ بالشفعة سقط حقه فيها لزوال سببها.

المطلب الرابع : مسقطات الشفعة

بما ان الشفعة هي استثناء تقررت على خلاف الاصل في حرية التملك لذلك

عالج القانون المدني الاردني([52]) مسقطات الشفعة او نزول الشفيع عن حقه في الاخذ بالشفعة خلال عدة حالات على النحو التالي :

اولاً:تنازل الشفيع عن حقه الاخذ بالشفعة،والتنازل عن الشفعة يكون صريحاً او ضمنياً ويكون صريحاً اذا دل دلالة مباشرة على انصراف ارادة الشفيع الى التنازل عن حقه في طلب الشفعة،والضمني  يستدل من ضروف الحال .

ثانياً: زوال ملكية الشفيع قبل أن يحكم له بالشفعة ، لكي يثبت حق الشفيع في الشفعة يجب ان لا يكون مالكاً للعقار المشفوع فيه وقت بيع العقار فقط وانما يجب ان يظل الشفيع مالكا الى حين تمام الاخذ بالشفعة وقد سبق وذكرنا هذا الشرط.

ثالثاً:يسقط حق الشفيع في طلب الاخذ بالشفعة بسبب عدم مراعاة الاجراءات التي اوجبها القانون الاردني ([53]) وهي :وجوب رفع الدعوى خلال شهر من تاريخ العلم بالبيع وثلاثة اشهر علم ام لم يعلم،ودفع المبلغ ثمن المشفوع به خلال شهر.

رابعاً: سقوط الشفعة بموت البائع او المشتري او الشفيع([54])

خامساً: سقوط حق الشفيع بالشفعة لعدم مراعاة مبدأ عدم جواز تجزئة الشفعة([55]).

 

 

الخاتمة:

للشفعة فوائد اقتصادية كبيرة تؤدي الى تجميع ما تفرق من الملكية كضم حق الانتفاع أو الحكر أو انهاء الشيوع، وبعد بحث الشفعة باعتبارها سبباً من أسباب كسب الملكية ومقارنة القانون الأردني بالقانون المصري وبدون شك وجد فرق بينهما لأن الأول استمدت أحكامه من الفقه الاسلامي في حين أن القانون المصري أصوله من القانون الفرنسي وقد عمل القانون المدني الأردني على تضييق الأخذ بالشفعة حيث اثبت الشفعة للشريك دون الجار وقد تم التوصل الى نتائج وتوصيات على النحو التالي:

النتائج:

1-اعتبر القانون المدني الاردني الشفعة حق في حين اعتبرها القانون المصري رخصة والواقع ان الشفعة انما هي في مرتبة اعلى من الرخصة واقل من الحق.

2-ميز القانون الاردني الشفعة عن كل من الافضلية والاولوية بحيث تطبق احكام الشفعة على الاراضي الملك أما الافضلية فتطبق على الابنية ويطبق عليها قانون الطوابق والشقق والاولوية تطبق على الاراضي من نوع الاميرية .

3-اقتصر القانون الاردني الشفعة والاولوية والافضلية على حالة الشريك والغى حالة الجوار .

4-يشترط في التصرف القانوني الذي يجيز الشفعة ان يكون بيعاً او هبة بشرط العوض التي تعتبر في حكم البيع.

5-يجب ان يبقى الشفيع مالكاً للعقار المشفوع فيه حتى الانتهاء من الاخذ بالشفعة بحكم قضائي او بالرضاء.

6-من موانع الاخذ بالشفعة البيوع التي تجري بين الاصول والفروع والاقارب حتى الدرجة الرابعة او المصاهرة حتى الدرجة الثانية وعلاقة الزوجية والبيع بالمزاد العلني.

7-لا يقبل من الشفيع تجزئة العقار المشفوع اذ ان الشفعة لا تجزأ بمعنى عدم جواز طلب جزء من العقار المشفوع دون الاخر.

8-موانع الشفعة من النظام العام ويجب على المحكمة ان تقضي بها من تلقاء نفسها وهي تعتبر من موجبات رد الدعوى.

9-في حالة تقدم اكثر من شفيع على العقار المشفوع به من نفس الطبقة يقسم بينهم على عدد الرؤوس في القانون الاردني وبنسبة كل واحد منهم في القانون المصري.

التوصيات:

تم بحث الشفعة في التشريعين المدنيين المصري والأردني ولاختلاف الاصل التشريعي لهما ولان المشرع الاردني قد خلط بين ما استمده من الفقه الاسلامي وما اقتبسه من المشرع المصري لذلك فان معظم التوصيات تتعلق بالقانونين المدني الأردني والقانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم (51) لسنة 1958 وتعديلاته وهي على النحو التالي:

1.اعادة النظر في حكم القانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم(51) لسنة 1958 وتعديلاته المتعلق بالشفعة والذي جعل الشفعة مقتصرة على الشريك دون الجار ودعوة المشرع لاعطاء هذا الحق للجار لرفع الضرر عنه استناداً الى الفقه الاسلامي الذي يعتبر مصدر القانون المدني الاردني.

2.حذف كلمة منقولا من المادة (1156) من القانون المدني الاردني حيث ان الشفعة تكون على العقارات فقط في القانون الاردني.

3.تعديل المادة(1153) التي جعلت من التزاحم بين الشركاء من نفس الطبقة بعدد الرؤوس وانه يجب ان يكون بنسبة كل منهم على غرار القانون المصري وذلك يحقق عدالة اكثر بين الشركاء.

4.تعديل المادة (1158) باستبدال “اذا ثبتت الشفعة فلا تبطل بموت البائع او المشتري او الشفيع بما يلي”لا تسقط الشفعة بموت البائع او المشتري او الشفيع.

5.تعديل المادة (1151/1) من القانون المدني الاردني لتصبح يثبت الحق في الشفعة للشريك في الشيوع اذا بيع شيء من العقار الشائع لاجنبي، بدلا من النص الحالي الذي يقول يثبت الحق في الشفعة للشريك في نفس المبيع، والهدف من هذا التعديل هو ان يقتصر حق الشفعة واسترداد الحصة المباعة لاجنبي وليس استردادها منه اذا كان المشتري شريك.

  1. تعديل المادة (1161) باستبدال “لا تسمع دعوى الشفعة” لتصبح لا شفعة في الحالات التالية .

قائمة المراجع:

اولاً: المراجع الشرعية

-1الذخيرة ،احمد بن ادريس القرافي ،دار الغرب الاسلامي ، الطبعة الاولى .

2-ابو البركات احمد بن محمد الدردير،دار المعارف ،القاهرة ،الجزء الثالث .

3-تقي الدين محمد ابن النجار، منتهى الارادات،الطبعة الاولى ،بيروت ،مؤسسة الرسالة، الجزء الثالث .

4-صحيح مسلم بشرح النووي، ابو زكريا النووي ، دار احياء التراث العربي ،بيروت ،1392،الطبعة الثانية.

5-الاجماع لابي بكر محمد ابراهيم بن المنذر النيسابوري، تحقيق صغير بن احمد ابو حماد منذر ،الطبعة الثانية ،مكتبة الفرقان ،1999.

6-المحلى ، علي بن احمد الظاهري ،دار الافاق الجديدة،بيروت ،تحقيق لجنة احياء التراث العربي  .

7-بداية المبتدي في فقه الامام ابي حنيفة، علي بن ابي بكر عبد الجليل المرغيناني، مطبعة محمد علي صبيح، القاهره، الطبعة الاولى، تحقيق حامد ابراهيم كرسون، محمد بحيري.

8-المغني في فقه الامام احمد بن حنبل الشيباني، عبدالله بن قدامة المقدسي، دار الفكر، بيروت،1405، الطبعة الاولى.

9-المنتقى من السنن المسندة، عبد الله بن علي الجارود النيسابوري، مؤسسة الكتاب الثقافية، بيروت ،1408، الطبعة الاولى، تحقيق عبد الله عمر الباروديا.

10-فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي، تبيين الحقائق وشرح كنز الدقائق، الطبعة الاولى، بيروت، دار الكتب العلمية ،2000،الجزء السادس.

11-مختصر الخرقي من مسائل الامام احمد بن حنبل، ابو القاسم عمر الخرقي، المكتب الاسلامي، بيروت،1403 ، الطبعة الثالثة، تحقيق زهير الشاويش.

12-المبسوط ،شمس الدين السرخسي ،المكتية الوقفية ،على الموقع الالكتروني www.wagfeya.com.

13-مغني المحتاج ،محمد الشربيني ، بيروت ،دار احياء الثراث العربي، الجزء الثاني.

ثانياً:المراجع اللغوية:

1-جمال الدين ابو الفضل ابن منظور ، لسان العرب ،الطبعة الاولى ،بيروت ،دار الكتاب العلمي ،الجزء العاشر ،سنة2003.

ثالثاً:المراجع القانونية

1-انور طلبة ، الشفعة والتحيل لاسقاطها ،ط1،القاهرة ،2004،المكتب الجامعي الحديث.

2-بسمة المعايطة ، الشفعة في القانون المدني الاردني ،عمان ،نقابة المحامين الاردنيين ،سنة 2002.

3-جلال محمد ابراهيم ، الحقوق العينية الاصلية،سنة 2004.

4-جمال مدغمش،الشفعة والاولوية في قرارات التمييز الاردنية،المكتبة الوطنية ،عمان ،1994.

5-حسام الدين الاهواني، الحقوق العينية الاصلية، اسباب كسب الملكية، منشورات جامعة عين شمس،سنة 1999.

6-سعيد جبر ،حق الملكية،مركز جامعة القاهرة للتعليم المفتوح، الطبعة الاولى ،سنة 2006.

7-رضا عبد الحليم ،الوجيز في الملكية والحقوق العينية التبعية،جامعة بنها ،مركز التعليم المفتوح،سنة 2005.

8-رمضان ابو السعود ، النضرية العامة للحق ،دار الجامعة الجديدة ،الاسكندرية،سنة 2005.

9-سليم رستم باز اللبناني، شرح المحلة،(1،2)دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمان –الاردن،2010.

10-سليمان القلاب ، الشفعة في القانون المدني الاردني ،عمان ، المكتبة الوطنية ،سنة 1995.

11-عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،(9)المجلد الاول ،اسباب كسب الملكية مع الحقوق العينية الاصلية المتفرعة عن الملكية (حق الانتفاع وحق الارتفاق)،منشورات الحلبي الحقوقية،بيروت،سنة 2009.

12-عبد المنعم البدراوي ، حق الملكية(الملكية واسباب كسبها) ،طبعة سنة 1968.

13-علي العبيدي ،الحقوق العينية الاصلية ،الطبعة الاولى ،عمان ،مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع،1999.

14-محمود جمال الدين، الحقوق العينية الاصلية، مطبعة جامعة القاهرة، الطبعة الثانية،سنة 1978.

15-محي الدين ابراهيم ، الحقوق العينية ،الجزء الاول ،حق الملكية والحقوق المتفرعة عنه،الجزء الاول ، الطبعة الاولى،منشورات جامعة المنوفية،سنة 2004.

16-مصطفى مجدي ،الشفعة في ضوء احدث الاراء واحكام النقض ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية،1993 .

17-منصور فؤاد،الشفعة كسبب من اسباب كسب الملكية دراسة مقارنة، رسالة ماجستير ،جامعة النجاح الوطنية ،نابلس ،فلسطين،سنة 2008.

رابعاً: الابحاث والمواقع الالكترونية:

1-محمد ابو الليل ،شفعة الجوار في الفقه الاسلامي،مجلة الشريعة والقانون،2007.

http/www.lob.gov.jo-2.

([1])جمال الدين ابو الفضل ابن منظور ،لسان العرب ،الطبعة الاولى ،بيروت ،دار الكتاب العلمي ،2003،الجزء العاشر،ص60.

([2]) فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي ،تبيين الحقائق وشرح كنز الدقائق ،الطبعة الاولى ،بيروت ،دار الكتب العلمية ،2000،الجزء السادس ،ص347.

([3]) المالكية ابو البركات احمد بن محمد الدردير،دار المعارف ،القاهرة ،الجزء الثالث ،ص629 وما بعدها،الحنابلة، تقي الدين محمد ابن النجار ،منتهى الارادات،الطبعة الاولى ،بيروت ،مؤسسة الرسالة، الجزء الثالث ،ص224،الشافعية، محمد الشربيني ،مغني المحتاج ،بيروت ،دار احياء الثراث العربي، الجزء الثاني ،ص296. والقهري بمعنى الثبوت بمجرد البيع من غير رضا المشتري،اما معنى “للشريك ” اي المالك للرقبة ، وقوله “بعوض” يعني يخرج من نطاقها ما ملك بغير عوض كالارث والوصية والهبة فلا شفعة فيها.. وعرفها قانون المعاملات المدنية الاماراتي في المادة (1279) بانها “استحقاق شريك في عقار بحصة شائعة اخذ حصة شريكه التي عاوض بها بثمنها في المعاوضة المالية وبقيمتها في المعاوضة غير المالية بما يدل على طلب الاخذ عرفاً”قانون اتحادي رقم (5) لسنة 1985 باصدار قانون المعاملات المدنية لدولة الامارات العربية المتحدة المعدل بالقانون الاتحادي رقم (1) لسنة 1987.وقد عرفتها مجلة الاحكام العدلية بانها”حق تملك العقار المبيع كله أو بعضه ولو جبراً على المشتري بما قام عليه من الثمن” وعرفها القانون المدني المصري في المادة (934) ان “الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الاحوال وبالشروط المنصوص عليه في المواد التالية”.

([4])وعرفت المادة (951) من المجلة “الشفيع من كان له حق الشفعة”،وفي المادة(952)”المشفوع هو العقار الذي تعلق به حق الشفعة”،وفي المادة(953) “المشفوع به هو ملك الشفيع” ،وقد ورد في شرح المجلة بان الشفعة تملك العقار جبراً على مشتريه بما قام عليه الثمن ،والثمن لو كان مثلياً فعلى الشفيع مثله ،وان كان قيمياً فقيمته يوم الشراء لا وقت الاخذ بالشفعة المرحوم سليم رستم باز اللبناني، شرح المحلة،(1،2)دار الثقافة للنشر والتوزيع،عمان –الاردن،2010،ص446.

([5]) انظر حكم محكمة التمييز الاردنية رقم 234/1988″ ان الرخصة التي منحها القانون للشفيع بطلب التملك هي رخصة شرعت لدفع الضرر من سوء الجوار ، وان تملك المبيع هو في حد ذاته وسيلة الشفيع او صاحب الاولوية في دفع الضرر من سوء الجوار الذي هو الغاية الاساسية من التملك فاذا فسخ البيع وعاد المبيع على البائع زال الضرر الذي قصد الشفيع تحاشيه بالتملك ودون تكلفة…”.

([6])وهناك اختلاف بين الحق والرخصة ،فالرخصة هي اباحة استعمال الحريات العامة كحرية التعاقد والتملك والتنقل ،فحرية التملك رخصة اما الملكية ذاتها فهي حق، وهناك ،فرق اخر بينهما ،أن الحق ينشأ ويقوم بناء على سبب معين بذاته اما الحريات او الرخص فسببها الاذن من المشرع.اما القانون الاماراتي فقد اورد ان الشفعة هي استحقاق أخذ، وليس الأخذ نفسه والمقصود بالاستحقاق هنا المعنى اللغوي ،اي طلب الشريك اخذ حصته التي عاوض بها،وحصر ايضاً الشفعة على الشريك فاخرج الجار منها على غرار القانون المدني الاردني بعد التعديل ،ولم يشر التعريف الى ان الشفعة تؤخذ جبرا مكتفياً بكلمة استحقاق والحق يستوفى بالتراضي وجبرا عن طريق القضاء فالرخصة تخيير بين بدائل معروفة مقدماً وهذا بخلاف الحرية يكون التخيير بغير حدود ونتائجه تكون غير معلومة مقدماً ،انظر رمضان ابو السعود ،النضرية العامة للحق ،دار الجامعة الجديدة ،الاسكندرية،سنة 2005،ص37.

([7]) يجب التمييز بين الشفعة وبعض المصطلحات الاخرى ذات العلاقة بكسب الملكية في العقار كالافضلية والاولوية ،فالافضلية لا تكون الا في البناء والاولوية لا تكون الا في الاراضي الاميرية (التي تكون ملكية الرقبة للدولة)،وقد نظم المشرع الاردني احكام الاولوية في المواد (1968-1970) من القانون المدني ونصت المادة (1170) منه على ان “تسري على حق الاولوية الاحكام الواردة في باب الشفعة من هذا القانون حينما كان هذا ممكناً”.أما بالنسبة للافضلية فقد افرد لها المشرع احكاماً خاصة تتمثل في اصداره قانون ملكية الطوابق والشقق رقم (25) لسنة1968  المواد (8،9) وان الافضلية لا تطبق الا في حالة الابنية يعطي الشريك في طابق او شقة افضلية تملك حصة شريكه المبيعة في ذلك الطابق اذا بيعت لغير شريك ،مع العلم ان قانون الطوابق والشقق لا يطبق الا داخل حدود البلديات.

([8]) القرافي ،الجزء الثالث ،ص275.

([9])عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،المجلد الاول ،اسباب كسب الملكية مع الحقوق العينية الاصلية المتفرعة عن الملكية (حق الانتفاع وحق الارتفاق)،منشورات الحلبي الحقوقية،بيروت،سنة 2009،ص447.

([10]) اما الذين قالوا بانها حق شخصي ارادوا ان يقولوا ان الشفعة حق لصيق بشخص الشفيع فلا يورث عنه ولا تجوز حوالته ولا يجوز لدائني الشفيع ان يستعملوه باسمه ،ولم يكونوا هم ايضاً في حاجة الى معارضة صفة العينية بصفة الشخصية ،فمعنى الشخصية الذين قصدوا اليه لا يتعارض مع معنى العينية ،والصحيح أن الشفعة ليست بحق عيني ولا بحق شخصي ، بل هي ليست بحق اصلاً ،انما هي سبب لكسب الحق والشفعة باعتبارها سبباً لكسب الحقوق العينية فهي على راي الفقيه السنهوري واقعة مادية مركبة اقترن فيها الشيوع أو الجوار أو اي ارتباط اخر يقوم بين العقار المشفوع فيه والعقار المشفوع به ، وهذه واقعة مادية بالنسبة الى الشفيع، باعلان الشفيع ارادته في الاخذ بالشفعة وهذا تصرف قانوني ،فهذه الوقائع المتسلسلة المركبة الغلبة فيها للواقعة المادية لا للتصرف القانوني ،ومن ثم يمكن ادخال الشفعة في نطاق الوقائع المادية عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،المرجع السابق،ص7،وهناك راي ثالث ذهب الى اعتباره حقاً شخصيً عينياً فهو شخصي بالنسبة للشفيع وعيني للعقار المشفوع فيه ،انظر سليمان القلاب ،الشفعة في القانون المدني الاردني ،عمان،المكتبة الوطنية،1995،ص8.

([11])ما روى جابر رضي الله عنه قال “قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعه،لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فان شاء اخذ، وان شاء ترك ، فان باع ولم يستأذنه فهو احق به” صحيح مسلم (1608)،المنتقى لابن الجارود.

([12]) الاجماع لابن منذر ،ص95.

([13]) د.محمد ابو الليل ،بحث بعنوان شفعة الجوار في الفقه الاسلامي والقانون المدني الاردني وقانون المعاملات الاماراتي ،منشور في مجلة الشريعة والقانون الصادرة من جامعة الامارات ،ص232 وما بعدها. وانظر ايضا مختصر الخرقي ،ص75،المغني (5/178)

([14]) بداية المبتدي ،ص207،المبسوط(4/94).

([15])شريطة انتفاء من هو احق منه كالخليط في المبيع او في حقه ،وذهب ابن حزم وابن تيميه وابن القيم الى ثبوت شفعة الجار اذا كان شريكاً في حقوق الملك المحلى (9/121) ،اعلام الموقعين(2/126).

([16]) ولفظ الشريك مطلق والمطلق يجري على اطلاقه مالم يرد ما يقيده او يخصصه فلا فرق في الشفغة بين المسلم وغير المسلم ،انظر بسمة المعايطة ،الشفعة في القانون المدني الاردني ،عمان ،نقابة المحامين الاردنيين ،2002،ص10.

([17]) انظر المادة(936/ب) من القانون المدني المصري وتنص على انه “يثبت الحق في الشفعة (ب) للشريك في الشيوع اذا بيع شيء من العقار الشائع الى اجنبي…”

([18]) مصطفى مجدي ،الشفعة في ضوء احدث الاراء واحكام النقض ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ،1993،ص26.

([19]) محمود جمال الدين،الوجيز في الحقوق العينية الاصلية،مطبعة جامعة القاهرة،سنة 1978،ص430.

([20]) تنص المادة (936/ه) من القانون المدني المصري على انه :يثبت الحق في الشفعة للجار المالك في الاحوال التالية :اذا كانت العقارات من المباني او من الاراضي المعدة للبناء سواء اكانت في المدن ام في القرى اذا كان للارض المبيعة حق ارتفاق لارض الجار على الارض المبيعة .اذا كانت ارض الجار ملاصقة للارض المبيعة من جهتين وتساوي من القيمة نصف ثمن الارض المتبقية على الاقل”.

([21]) تنص المادة (2/1/ا) منه على انه “لا يمارس حق الاولوية أو الشفعة بمقتضى أي من المواد المذكورة في مطلع الفقرة (1) من هذه المادة الا من الشريك في المال غير المنقول”.

([22]) حسام الدين الاهواني ،الحقوق العينية الاصلية، اسباب كسب الملكية، منشورات جامعة عين شمس،سنة 1999،ص137.

([23]) جلال محمد ابراهيم ،الحقوق العينية الاصلية،سنة 2004،ص355.

([24]) علي العبيدي،الوجيز في شرح القانون المدني،الحقوق العينية،ص172.

([25]) سامي منصور ،الاموال والحقوق العينية العقارية،ص328.

([26]) منصور فؤاد عبد الرحمن مساد ،المرجع السابق ،ص34.

([27]) انظر نص المادة (16/3) من قانون تسوية الاراضي والمياه رقم 40 لسنة 1953 التي تنص على انه “..في الاماكن التي تمت التسوية فيها ،لا يعتبر البيع والمبادلة والافراز والمقاسمة في الارض او الماء صحيحاً الا اذا كانت المعاملة قد جرت في دائرة التسجيل”.

([28]) جمال مدغمش،الشفعة والاولوية في قرارات التمييز الاردنية،عمان ،1994،ص24.انظر ايضاً المادة (1021،1022) من مجلة الاحكام العدلية التي اعتبرت الهبة بشرط العوض في حكم البيع.

([29]) منال القدومي ،الشفعة في القانون المدني الاردني ،عمان ، نقابة المحامين الاردنيين ،1998،ص22.

([30]) تنص المادة (2/3) من القانون المعدل رقم(51) لسنة 1958 على انه “لا يمارس حق الاولوية او الشفعة اذا: ا.حصل البيع او الفراغ بالمزاد العلني وفقاً لاجراءات رسمها القانون.ب.حصل البيع أو الفراغ بين الاصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الاقارب لغاية الدرجة الرابعة او بين الاصهار لغاية الدرجة الثانية.ج.كان العقار قد بيع او افرغ ليجعل منه محل عبادة او ليلحق بمحل عبادة.د.حصل التفويض من جانب الدولة.ه.اذا حصل البيع او الفراغ من مؤسسة الاسكان الى احد المنتفعين من مشاريعها او من جمعية اسكان الى احد اعضائها او من الجمعية الخيرية للقوات المسلحة الى احد ضباط او افراد القوات المسلحة”.

([31]) انظر نص المادة (1027) مجلة الاحكام العدلية،المادة (2/ب) من القانون رقم (51) لسنة 1958 المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة وتنص على انه “لا يمارس حق الاولوية او الشفعة اذا حصل البيع بين الفروع والاصول.المادة (938/2) من القانون المدني المصري وتنص على انه “لا يجوز الاخذ بالشفعة اذا كان البيع بين الفروع والاصول..”.

([32]) عبد الرزاق السنهوري،المرجع السابق ،ص534.

([33]) انظر حكم محكمة التمييز الاردنية رقم (31/1991) منشورات مركز عدالة.

([34]) انور طلبه ،الشفعة والتحيل لاسقاطها ،ط1 ،القاهرة ،المكتبة الجامعية الحديثة،2004،ص204.

([35]) انظر المادة (1161/2) من القانون المدني الاردني وتقابلها المادة (939/1/ب) من القانون المدني المصري.

([36]) عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق ،ص535.

([37]) انظر المادة(3/ب) من القانون رقم (51) لسنة 1958،وانظر المادة(939/ب) من القانون المدني المصري.

([38]) انظر المادة(2/3) من القانون رقم (51) لسنة 1958،المادة (1161) من القانون المدني الاردني ،وانظر المادة(939) من القانون المدني المصري.

([39]) د. عبدالرزاق السنهوري،المرجع السابق،ص528 وما بعدها.

([40])انظر المادة(2/4) من القانون رقم (51) لسنة 1958،المادة (1161) من القانون المدني الاردني ،وانظر المادة(938/ج) من القانون المدني المصري.

([41]) رضا عبد الحليم ،الوجيز في الملكية والحقوق العينية التبعية،جامعة بنها ،مركز التعليم المفتوح،عبد المنعم البدراوي ،حق الملكية (الملكية واسباب كسبها) ،طبعة سنة 1968 ،ص366.

([42]) تنص المادة(938/2) من القانون المدني المصري على انه “ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة.”

([43])تنص المادة(1159) من القانون المدني الاردني على انه “لا شفعة:1.في الوقف ولا له 2.فيما ملك بهبة بلا عوض مشروط فيها او صدقة او ارث او وصية . 3.في البناء والشجر المبيع قصداً بغير الارض القائم عليها او في البناء والشجر القائمين على ارض محكرة او على الاراضي الاميرية4.في الاراضي الاميرية التي تحت يد المستحقين لمنفعتها 5.فيما تجري قسمته من العقارات.”

([44])انظر المبدأ القانوني رقم (29) حقوق على المادة (2) من قانون رقم (49) لسنة 1953،المنشور على الموقع الالكتروني http/www.lob.gov.jo:.

([45]) عرفت المادة (82/1) من القانون المدني المصري العقار بانه”كل شي مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله منه دون تلف او تغير هيئته فهو عقار وكل ما عدا ذلك فهو منقول”،وعرفت المادة (58) من القانون المدني الاردني العقار بأنه “كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لايمكن نقله منه دون تلف أو تغيير هيئته فهو عقار وكل ما عدا ذلك من شي فهو منقول.”ويلاحظ تشابه التعريفين في القانونين عدا ان المشرع الاردني اضاف كلمتين “أو تغيير هيئته” والاضافة على سبيل التزيد.

([46]) تنص المادة (1160) من القانون المدني الاردني على ان “الشفعة لا تقبل التجزئة فليس للشفيع أن يأخذ بعض العقار جبراً على المشتري الا اذا تعدد المشترون واتحد البائع فللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي”.

([47])محي الدين ابراهيم ،الحقوق العينية ،الجزء الاول ،حق الملكية والحقوق المتفرعة عنه،الجزء الاول ،الطبعة الاولى،منشورات جامعة المنوفية،سنة 2004،ص183.

([48]) عبد الرزاق السنهوري ،المرجع السابق ص604 ،سعيد جبر ،حق الملكية،مركز جامعة القاهرة للتعليم المفتوح،سنة 2006،ص103.

([49]) منصور فؤاد ،المرجع السابق ،ص50.

([50]) انظر قرار رقم (11) صادر عن الديوان الخاص بتفسير القوانين بتاريخ 29/9/1953 للنظر في تفسير احكام المادة الثالثة من قانون تحويل الاراضي من نوع الميري الى الملك رقم (41 لسنة 1953، ان المادة الاولى من قانون الاراضي تنص على ان الاراضي في المملكة تقسم الى خمسة اقسام:

القسم الاول :الاراضي الملوكة وهي التي تعود رقبتها الى صاحبها وهي كافة الاراضي التي تقع داخل حدود البلديات ،القسم الثاني : الاراضي الاميرية وهي التي تعود رقبتها للخزينة والتي يجري تحويلها وتفويضها من قبل الحكومة،القسم الثالث: الاراضي الموقوفة وهي بعد وقفها وقفاً صحيحاً تصبح رقبتها وحقوق التصرف بها عائدة لجهة الوقف وفقاً لشرط الواقف ،القسم الرابع :الاراضي المتروكة وهي الاراضي التي لا تفلح ولا تزرع اي الاراضي الخالية والتي ليست لاحد ولم تخصص لاهالي القرى لبعدها عنها بحيث لا يسمع فيها ضجة الرجل الجهوري الصوت،القسم الخامس: الاراضي الموات وهي الاراضي التي ترك حق الانتفاع بها لعامة الناس أو لاهالي القرية وتكون عائدة للخزينة.

([51]) حسام الدين الاهواني ،الحقوق العينية الاصلية،المرجع السابق ،ص149.

([52]) تنص المادة (1161) من القانون المدني الاردني على انه ” لا تسمع دعوى الشفعة: 3.اذا نزل الشفيع عن حقه في الشفعة صراحة او دلالة”.

([53]) انظر نص المادة (947/ا) والمادة(941) من القانون المدني المصري وايضاً المادة(1/3) من القانون المعدل للاحكام المتعلقة بالاموال غير المنقولة رقم (38) لسنة 2002 وتنص على انه ” ب -على من يريد الاخذ بحق الاولوية او الشفعة ان يرفع الدعوى خلال ثلاثون يوماً من تاريخ علمه بتسجيل عقد الفراغ او البيع واذا تاخر في رفعها بدون عذر شرعي يسقط حقه في الاولوية او الشفعة. ج وفي جميع الاحوال لا تسمع دعوى الاولوية او الشفعة بعد مرور ثلاثة اشهر من تاريخ تسجيل الفراغ القطعي او تسجيل البيع في سجلات دوائر تسجيل الاراضي.” ،نصت المادة(1163) من القانون المدني الاردني “ترفع دعوى الشفعة على المشتري لدى المحكمة المختصة وتفصل في كل نزاع يتعلق بالثمن الحقيقي للغقار المشفوع ولها ان تمهل الشفيع شهرا لدفع ما تطلب من دفعه والا بطلت الشفعة.نصت المادة(1164) من القانون المدني الاردني “1.يثبت الملك للشفيع بقضاء المحكمة او تسليمه من المشتري بالتراضي وذلك مع مراعاة قواعد التسجيل.”

([54])نصت المادة (1158) من القانون المدني الاردني على انه “اذا ثبتت الشفعة فلا تبطل بموت البائع او المشتري او الشفيع.

([55])نصت المادة (1160) من القانون المدني الاردني “الشفعة لا تقبل التجزئة فليس للشفيع ان ياخذ بعض العقار جبراً على المشتري الا اذا تعدد المشترون واتحد البائع فللشفيع ان ياخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي.”


Updated: 25/05/2017 — 00:26

أضف تعليق

JiL Scientific Research Center © 2017 Frontier Theme